Sentencia SOCIAL Nº 1862/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 245/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1862/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 245/2020, interpuesto por Sebastián contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE MOTRIL, en fecha 15/11/2019, en Autos núm. 459/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sebastián en reclamación sobre DESPIDO, contra FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/11/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se declaró procedente el despido efectuado, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Sebastián con DNI NUM000 , presta sus servicios desde el día 10 de Octubre de 2015,para la empresa Forde Reederei Seetouristik Iberia S.L.U. con la categoría de supervisor de carga del puerto de Motril, y salario de 1.872, 12 euros mensuales, es decir, 61,74 euros.

SEGUNDO.- En fecha 23 de enero de 2019, se le comunicó carta de despido disciplinario - folios 10 a 12 que se dan por reproducidos' en la que se imputaban al trabajador haber sustraído 100 cartones de tabaco propiedad de FRS IBERIA que se encontraban en Duty Free del Barco Miramar Express en el Puerto de Motril

TERCERO.- En fecha 22 de diciembre de 2018 , D. Sebastián fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil , Sección del Puerto de Motril, cuando portaba dos bultos de dimensiones considerables cuando salía por el puerto de acceso peatonal del recinto pesquero portando 50 cartones de 10 cajetillas (5.000 cigarrillos) de tabaco marca 'Chesterfield' y 50 cartones de 10 cajetillas (5.000 cigarrillos) de tabaco marca'Camel', que había sustraído del Duty Free del Barco Miramar propiedad de FRS IBERIA . Levantándose por la Guardia Civil la correspondiente acta de aprehensión por infracción administrativa de contrabando por valor de 4.550 euros.

CUARTO.- La normativa interna de la empresa en cuanto a la posesión de productos libres de impuestos por los empleados establece:

' Posesión (regulada) de productos libre de impuestos a bordo:

Cada miembro de la tripulación puede estar en posesión de la cantidad máxima permitida de productos libres de impuestos (cantidad controlada). Estos productos pueden ser llevados por la persona o mantenerse dentro de su habitación cerrada o en la taquilla.

Posesión regulada de productos libre cuando abandonen el barco:

-Cada miembro de la tripulación puede estar en posesión del 10% de la cantidad máxima permitida de productos libre de impuestos.

(Ejemplo: si un cartón de 200 cigarrillos es la cantidad máxima permitida libre de impuestos, la tripulación puede llevar un paquete de 200 cigarillos es la cantidad máxima permitida libre de impuestos la tripulación puede llevar a cabo un paquete de 20 cigarros cuando abandone el barco)

Mencionar que la antigua reglamentación está derogada ( Ejemplo: un cartón de cigarros por semana).

El término de miembro de la tripulación incluye también a los empleados de tierra que no estén navegando como a los pasajeros.

Ejemplos: Tabaco, cigarrillos, cigarros, alcohol etc. '

QUINTO.- Por la empresa se ha cumplido con el trámite de comunicación a los representantes legales de los trabajadores previsto en el artículo 39 del Convenio de empresa.

SEXTO.- D. Sebastián promovió conciliación en fecha 15 de febrero de 2019, que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 21 de febrero de 2019, interponiendo posteriormente demanda con fecha 2 de julio de 2019.

SÉPTIMO.- D. Sebastián no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sebastián, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA SLU. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, desde el 10-10-2015, con la categoría profesional de supervisor de carga en el Puerto de Motril (Granada), a tiempo completo, con un salario diario de 61,74€ al día, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa FORDE REEDEREI SEETOURISIK IBERIA SLU, destinada al transporte marítimo de personas y mercancías, siendo de aplicación el II Convenio Colectivo para el personal de tierra de Ferrys Rápidos del Sur, SLU y Forde Reederel Seetouristik Ibéria SLU (BOE nº 165 de 8-07-2014).

2. La empresa demandada, previo expediente contradictorio, mediante comunicación escrita de fecha 23-01-2019 y con igual fecha de efectos, le comunicó su despido disciplinario.

3. El demandante tras agotar la vía previa formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente.

4. La sentencia dictada en la instancia desestimó íntegramente la demanda y declaró el despido procedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

5. Por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se ' se estime íntegramente las alegaciones y fundamentos jurídicos en él contenidos, dictando sentencia por la que revocando la de instancia, dicte nueva sentencia por la que se declare improcedente del despido realizado por la empresa, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y al abono de las costas del juicio.'

6. El indicado recurso fue impugnado por la empresa FORDE REEDEREI SEETOURISIK IBERIA SLU.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica se interesa en relación al hecho probado tercero:

- La supresión de la expresión: '... que había sustraído del Duty Free del Banco Miramar propiedad de FRS Iberia...'.

- Y la sustitución por la expresión: ' ...que procedían del Duty Free del Barco Miramar propiedad del FRS Iberia...'.

Basa su pretensión en que no existe prueba de la sustracción, y la expresión que se pretende suprimir conlleva una presunción contra operario. Lo probado es que el trabajador se hallaba en posesión de dos cajas de tabaco que había adquirido del responsable del depósito franco y que las mismas fueron intervenidas por la Guardia Civil, reconociendo aquel desde el primer momento la naturaleza y procedencia de dichos efectos, sin ocultación o explicación evasiva o exculpatoria.

Y a continuación se prosigue alegando en relación a la carta de despido sobre los hechos genéricos englobando varias conductas, invocando las SSTS 22-10-1990 y 15-05-2012 y STSJ Valencia 3-10-1991), lo que genera indefensión.

2. Para que prospere la revisión fáctica en este extraordinario recurso de suplicación se debe de partir del contenido del artículo 193 apartado b) LJS, que exige como pilar fundamental sustentar la adición, supresión o nueva redacción de la revisión fáctica en prueba documental o pericial que propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio Oral muestre de forma notoria sin necesidad de valoraciones o conjeturas de parte, el error de valoración de la Magistrada de instancia en la redacción dada al hecho probado objeto de revisión.

Por lo que el mencionado apartado b) del artículo 193 LJS excluye como medios probatorios aptos para la revisión fáctica, el interrogatorio de testigos así como el de los legales representantes de las partes.

La ausencia de cita de prueba documental o pericial que sustente la revisión postulada, sin justificar donde existe error en la revisión propuesta es causa suficiente para desestimar el presente motivo.

3. A mayor abundamiento, aún cuando el recurrente no lo expresa, lo que realmente subyace es lo que la doctrina denomina 'obstrucción negativa', alegación que carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los ' elementos de convicción'. Y como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5886) y 3 de noviembre de 1989 ( RJ 1989, 7997), como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de enero de 1998 (AS 1998, 238) y otras muchas de esta misma Sala-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar la conclusión plasmada en la sentencia, como del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se desprende, razones que conlleva la desestimación del presente motivo.

4. La referencia a una cuestión jurídica, como es la referencia a la suficiencia o insuficiencia de hechos de la carta de despido, no tiene encaje en un motivo como el presente, destinado a la revisión de los hechos declarados probados.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los artículos 55.1 y 55.4 ET, alegando en síntesis en relación a los hechos de la carta de despido, que no están descritos de manera suficiente, clara y precisa ( STSJ Granada 26-04-2018 nº 1030/18).

Se habla indistintamente de sustracción, apropiación indebida, hurto, fraude, estafa, incluso de entrega de los efectos por el responsable del depósito franco, Sr. Ovidio, con tipificación de hasta cuatro infracciones, lo que da lugar a la declaración de despido improcedente conforme al último inciso apartado cuarto del art. 55 ET

2. El Art. 55.1 ET, dispone que el ' despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', sancionando el Art. 55.4 ET, con la calificación de despido improcedente cuando la notificación del mismo no se ajuste a dicha exigencia formal.

La palabra ' hechos', ha obligado a la doctrina y jurisprudencia a tratar de determinar su significado cualitativo y cuantitativo. Así por el término 'hecho', se debe entender ladescripción fáctica de la causa que origina la rescisión de la relación laboral. Pero debiéndose tener en cuenta, que dicha descripción o narración está condicionada por la finalidad perseguida, consistente en que el trabajador tenga conocimiento claro e inequívoco de las razones esgrimidas por la empresa para su despido, de forma y manera que el fin último y esencial de aquella comunicación sea el posibilitar una defensa en igualdad de medios de aquel frente a los hechos esgrimidos en la carta de despido redactada por la empresa. Por ello, se deben rechazar los dos extremos que suelen esgrimir las partes, en función de la posición que ocupen en el recurso, o en los estrados. Es decir, que la exposición de los hechos no puede llegar a ser de tal vaguedad o generalidad, que solo pueda entenderse cumplida aquella exigencia de una manera formal, eludiendo el espíritu del precepto. Pero tampoco, es admisible el extremo opuesto, requiriéndose una ilustración exhaustiva. Siendo lo correcto 'un razonable término medio informativo'.Es decir, que la comunicación escrita de despido, proporcione al trabajador, un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, y dicha finalidad no se cumple, cuando se imputan hechos vagos, abstractos, genéricos o contradictorios, omitiendo datos y fechas, por cuanto se ocasiona indefensión, al no poder ni tan siquiera plantearse la posibilidad de que los hechos estuviesen prescritos, y menos aún, oponerse a los mismos, con certeza de otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( SSTS 22-02-1993 RJ 1266; 28-04-1997 RJ 3548; 18-01- 2000 RJ 1059).

3. Examinada la carta de despido, los 'hechos' imputados de forma precisa y concluyente se sustentan a su vez en documentos, entre otros, el acta de infracción por contrabando que la Guardia Civil del Puerto de Motril le levantó al hoy recurrente de fecha 22-12-2018, así como en las alegaciones que aquel realizó con fecha 18-01-2019.

4. Corresponde al recurrente poner de manifiesto que la valoración llevada a cabo por la Magistrada de instancia, conforme a las facultades conferidas por el artículo 97.2 LJS, han sido erróneas, cuando en la valoración de aquella carta de despido que da por reproducida en el hecho probado segundo, se afirma en el fundamento jurídico tercero en relación a los hechos imputados, que se le notifico ' de forma detallada los hechos atribuidos al mismo'.

5. Examinada la carta de despido y como expone el impugnante, los hechos imputados se concretaban en:

* Al incumplimiento de la política interna de la empresa sobre posesión de productos libres de impuestos, lo que era conocido por el recurrente.

* Sustracción a la empresa de 100 cartones de tabaco prevaliéndose de su puesto de trabajo, sin pagar su coste ni los impuestos preceptivos, aprovechándose de su condición laboral de supervisor para llevar a cabo dicha sustracción.

* Perjuicio de imagen de la empresa frente a las Administraciones públicas.

De lo que se desprende que los hechos, lo que se diferencia de las calificaciones jurídicas de los mismos, quedaban perfectamente delimitados, como además conocía el hoy recurrente de forma complementaria con el expediente previo (dicho Pliego complementa la carta de despido conforme a SSTS 5-07-1990; 29-04-1991; 13-03-2001; 7-10-2005, entre otras), que se había seguido por mandato del Convenio de aplicación, lo que impide apreciar indefensión material alguna, dado que el recurrente al tener perfecto conocimiento de lo imputado pudo alegar y probar lo que a su derecho convino, como además la realidad de la sentencia de instancia y el presente recurso muestran, razones que llevan a la desestimación del presente motivo.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo destinado igualmente a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 54.2.b) y d) del ET, y en síntesis se alega que su conducta es ajena al desempeño de su trabajo, por lo que no se trata de indisciplina o desobediencia en el trabajo, ni de transgresión de la buena fe, ni de abuso de confianza en el desempeño de su trabajo. Ya que su conducta se llevó a cabo fuera de la jornada y horario de trabajo y fuera de su centros de trabajo; no abusó de su condición de empleado, ya que dicha adquisición la podía haber realizado cualquier persona; se trataba de un hecho ajeno a sus tareas 'fuera de su ámbito laboral'.; su trabajo ha sido impecable; no hubo intencionalidad de causar perjuicio a la empresa, y además, el tabaco intervenido no se acredita que fuese propiedad de la empresa.

Y además no se le puede aplicar la normativa sobre la posesión de productos libres de impuesto, al ser el actor personal de tierra, y aquellos productos sólo pueden comprarse o venderse durante la travesía (voto particular STS 21-09-2017 Rec 2397/2015).

Por último, se alega que no se ha producido perjuicio a la empresa, ya que nada le ha reclamado, ni se ha acreditado perjuicio a su imagen.

2. Tampoco se puede estimar el presente motivo, partiendo de los siguientes datos:

* El recurrente ostenta la categoría profesional de supervisor de carga en el Puerto de Motril (Granada), prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada (hecho probado primero).

* La empresa demandada FORDE REEDEREI SEETOURISIK IBERIA SLU, se dedica al transporte marítimo de personas y mercancías (no controvertido).

* Los cigarros existentes en el Duty Free del Barco Miramar eran propiedad de la empresa demandada (hecho probado tercero).

* Los trabajadores de la indicada empresa, incluido el recurrente, tienen notificado en relación a la posesión de productos libres de impuestos que cuando se abandone el barco, esta limitado al 10% de la cantidad máxima permitida (Hecho probado cuarto).

* El actor actual recurrente, el día 22-12-2018, prevaliéndose de su categoría profesional pudo acceder al puerto de Motril, estando de acuerdo con el encargado del Duty Free mencionado, una vez que salió el barco del puerto, en las oficinas de la empresa, recogió dos cajas de tabaco sin abono de importe alguno, ni de impuestos (hecho probado tercero).

* Dichas cajas contenían:

* 50 cartones de tabaco marca Chesterfield.

* 50 cartones de tabaco marca Camel.

En total 10.000 cigarros por importe de 4.550€ (hecho probado tercero).

* El recurrente, fue interceptado por la Guardia Civil Portuaria, cuando salía por el acceso peatonal del recinto pesquero (hecho probado tercero).

* En las alegaciones realizadas por el hoy recurrente en escrito de fecha 18-01-2019, se reconoce que (FD Tercero, con valor de hecho probado: 'Hechos que fueron reconocidos por el demandante en su escrito de alegaciones de 18 de enero de 2019 -documento 5 b de la demandada):

- Las cajas de tabaco procedían del Duty Free del banco mencionado.

- Que previamente se había puesto de acuerdo con GSM para que se las dejase en las oficinas dos cajas de tabaco, sin abonar precio alguno, a la vuelta le entregaría el coste.

- Que es la única vez que lo ha hecho.

- Y que nunca había utilizado la figura de Supervisor para actos como este.

3. A partir de los indicados hechos, la empresa tipifica la conducta en el apartado 2 y 3 del artículo 38 del Convenio de aplicación, por el que se sanciona como falta muy grave el '2. fraude, hurto o robo tanto a la Empresa como al resto de los compañeros o cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo',y '3. Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en materias primas, útiles, herramientas y demás enseres de la Empresa, así como cualquier otra conducta que suponga transgresión de la buena fe contractual.'

La relación laboral del actor con la empresa, al tiempo de la comisión de los hechos imputados, estaba viva. El actor realizó aquellos hechos prevaliéndose de su categoría profesional, accediendo al centro de trabajo (oficinas) de la empresa en el Puerto de Motril, tomando un producto propiedad de la empresa, sin abonar importe alguno, ni los impuestos, lo que conlleva que la conducta imputada esta correctamente tipificada.

4. En relación a la buena fe trasgredida, se debe recordar:

- La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo arts. 5.a y 20.2 ET y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 [RJ 1991875] y 18 mayo 1987 [RJ 19873725]).

- La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 1 y 8 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 [RJ 1986312], 22 mayo 1986 [RJ 19862609] y 26 enero 7 [RJ 1987130]);

- La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991817] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867394]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 [RJ 19897462]);

- En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 19855886] y 16 julio 1982 [RJ 198246331) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( SSTS 19 enero 1987 [RJ 1987681, 9 mayo 1988 [RJ 19883579] y 5 julio 1988 [RJ 19885762]).'

5. Por último tampoco se puede compartir la alegada falta de perjuicio en base a lo alegado por el recurrente de que la empresa no ha reclamado nada por dicho concepto:

* Mientras que las acciones no estén prescritas, es posible reclamar daños y perjuicios en distintos órdenes jurisdiccionales.

* La falta de reclamación de perjuicios no conlleva que no existan, sino que en su caso, la parte no quiere reclamar su restitución por el momento.

* La repercusión derivada del Acta de infracción por contrabando levantada por la Guardia Civil a un empleado de la empresa, conlleva un deterioro del nombre y reputación comercial de la empresa frente a terceros.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Sebastián contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE MOTRIL, en fecha 15/11/2019, en Autos núm. 459/2019, seguidos a instancia de Sebastián, en reclamación sobre DESPIDO, contra FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA SLU, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0245.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0245.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'