Sentencia SOCIAL Nº 1863/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1568/2018
NIG PV 20.05.4-17/002826
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002826
SENTENCIA Nº: 1863/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/la Ilmos/a. Sres/Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía y Florencia , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 21 de mayo de 2018 , dictada en
proceso sobre Derechos (RPC), y entablado por las ahora también recurrentes frente a EULEN S.A. y UNION
INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Estefanía y Dª Florencia vienen prestando sus servicios para la empresa 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.' con la antigüedad reconocida, categoría profesional y salario mensual con inclusión de las pagas extraordinarias, que a continuación se detallan: Dª Estefanía desde el 17 de Mayo del 2.004, con la categoría profesional de limpiadora, y con un salario mensual de 1.340,95 euros.

Dª Florencia desde el 5 de Noviembre del 2.007, con la categoría profesional de limpiadora, y con un salario mensual de 1.228,58 euros.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Irun es el titular de los inmuebles de los diversos centros escolares de la localidad, y periódicamente convoca concursos públicos para adjudicar la gestión de la limpieza de esos centros escolares, que adjudica a aquella empresa que reuniendo los requisitos que establece, realiza una mejor oferta.

Cuando como consecuencia de uno de estos concursos públicos se produce un cambio en la empresa adjudicataria del servicio de limpieza de alguno de estos centros escolares, la nueva adjudicataria del servicio asume en su plantilla a los trabajadores que ya estaban adscritos a ese servicio a través del mecanismo de la subrogación.



TERCERO.- Dª Estefanía prestaba sus servicios en los centros escolares de EPA y de Lekaenea, realizando una jornada de trabajo de treinta horas semanales entre los dos centros.

Dª Florencia presta sus servicios en el centro escolar Eguzkitza, realizando una jornada de trabajo de treinta horas semanales.

Dª Estefanía y Dª Florencia realizan una jornada de trabajo discontinua, que coincide con el calendario escolar, pues prestan sus servicios desde el mes de Septiembre hasta el mes de Junio del año siguiente, y los meses de Julio y Agosto están en situación de desempleo.



CUARTO.- En fecha indeterminada, Dª Estefanía fue trasladada al centro escolar Eguzkitza, en el que realizaba una jornada de trabajo de treinta horas semanales.



QUINTO.- Hacia el año 2.010, sin que se haya establecido la fecha exacta, el Ayuntamiento de Irun redujo las horas en el servicio de limpieza del centro escolar Eguzkitza, que pasaron de treinta horas semanales a veinticinco horas semanales, y como consecuencia de esta reducción Dª Estefanía y Dª Florencia pasaron a realizar una jornada de trabajo de veinticinco horas semanales a partir del año 2.010.



SEXTO.- La empresa 'Eulen, S.A.' era la adjudicataria de la contrata de limpieza del centro escolar Eguzkitza desde el 1 de Febrero del 2.011, y al hacerse cargo de esa contrata de limpieza asumió en su plantilla a Dª Estefanía y Dª Florencia .

SEPTIMO.- El 16 de Abril del 2.012, Dª Estefanía y Dª Florencia firmaron una novación de sus respectivos contratos de trabajo con la empresa 'Eulen, S.A.', en virtud del cual su jornada de trabajo quedaba establecida en 1.085,9 horas en cómputo anual.

OCTAVO.- A pesar de la novación firmada el 16 de Abril del 2.012, Dª Estefanía y Dª Florencia realizan una jornada de trabajo de cinco horas y media de lunes a viernes, lo que en cómputo anual supone una jornada de trabajo de novecientas quince horas.

NOVENO.- El 30 de Noviembre del 2.016, Dª Estefanía y Dª Florencia remitieron un escrito a la empresa 'Eulen, S.A.', en el que solicitaban que se les asignara el número de horas que entienden les corresponden cubriendo las vacantes que se produzcan o las plazas de nueva creación, en aplicación de lo establecido en el artículo 33 del convenio colectivo de las empresas de limpieza de las dependencias municipales de Irun para los años 2.012/16.

La empresa 'Eulen, S.A.' no respondió a esta petición de Dª Estefanía y Dª Florencia .

DECIMO.- Como consecuencia de uno de los concursos públicos del Ayuntamiento de Irun el 15 de Diciembre del 2.016, la empresa 'Eulen, S.A.' cesó en la contrata de la limpieza del centro escolar Eguzkitza, y a partir del 16 de Diciembre del 2.016 se hizo cargo de dicha contrata la empresa 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.', que es la actual adjudicataria de esa contrata de limpieza, y la empresa para la que prestan sus servicios en la actualidad Dª Estefanía y Dª Florencia .

DECIMO
PRIMERO.- El 13 de Febrero del 2.017, Dª Estefanía y Dª Florencia remitieron un escrito a la empresa 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.' en el que solicitaban que se les asignara el número de horas que entienden les corresponden cubriendo las vacantes que se produzcan o las plazas de nueva creación, en aplicación de lo establecido en el artículo 33 del convenio colectivo de las empresas de limpieza de las dependencias municipales de Irun para los años 2.012/16.

La empresa 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.' no respondió a esta petición de Dª Estefanía y Dª Florencia .

DECIMO

SEGUNDO.- El 9 de Mayo del 2.017, Dª Estefanía y Dª Florencia remitieron un escrito a la empresa 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.' en el que solicitaban que se adecuara su jornada de trabajo a la de 1.085,9 horas en cómputo anual que entienden les corresponde, sin que la empresa 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.' respondiera a esta petición.

DECIMO

TERCERO.- El 15 de Junio del 2.017, Dª Estefanía y Dª Florencia remitieron un escrito a la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, en el que solicitaban que se ampliar su jornada de trabajo en una serie de puestos que entendían habían sido cubiertos con personal que tenía un derecho inferior al suyo, no constando que la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa haya respondido a esta petición.

DECIMO

CUARTO.- Dª Estefanía y Dª Florencia no son, ni han sido durante el año anterior a los hechos, representantes de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 4 de Octubre del 2.017, acto al que no comparecieron las empresas 'Eulen, S.A.' y 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.', teniéndose el mismo por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- Se dictó una primera sentencia el 29 de diciembre de 2017 por ese Juzgado y del siguiente tenor: 'Que estimo la excepción de la prescripción, sin entrar a conocer del fondo del asunto.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación de manera conjunta por las trabajadoras, y a su vez impugnado por las empresas Eulen SA (Eulen) y Unión Internacional de Limpiezas SA (UNI 2 en adelante), se dictó el 10 de abril de 2018 por esta Sala un fallo de las siguientes características: 'Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Dª Florencia y Dª Estefanía , tenemos que declarar la nulidad de la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2017, por el Juzgado de lo Social num. Cuatro, de los de Donostia/San Sebastián, en el procedimiento 574/2017; por lo cual, en consecuencia, debemos reponer los autos al momento de dictar la misma, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con libertad de criterio, y en la que se resuelvan todas las cuestiones suscitadas por las partes en la vista oral, una vez rechazada la existencia de prescripción y/o caducidad. Sin costas'.



CUARTO.- El 21 de mayo del año en curso se ha dictado nueva resolución en instancia y cuyo contenido es el que a continuación desglosamos: 'Que desestimo la excepción de la prescripción, y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, y absuelvo a las empresas 'Unión Internacional de Limpiezas, S.A.' y 'Eulen, S.A.', de los pedimentos de la demanda.'

QUINTO.- Nuevamente ha sido recurrida por las actoras. Escrito de Recurso que a su vez ha sido impugnado por las dos mercantiles antes reseñadas

SEXTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 24 de julio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 2 de octubre, para deliberación y fallo.

SÉPTIMO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Sras. Florencia y Estefanía solicitaban en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 5 de octubre de 2017, que se adecuase la jornada de trabajo a las horas plasmadas en el denominado acuerdo de novación, es decir 1.085,9 horas; así como que se declarase la aplicación del art.

33, del Convenio Colectivo de las Empresas de Limpieza en las Dependencias Municipales de Irún (CC) La sentencia de 21 de mayo de 2018 y del Juzgado de referencia, rechazó íntegramente su pretensión.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Tiene como objeto completar el hecho probado décimo tercero. Citan a tal fin los documentos incorporados a los folios 81 y 25 y 26, respectivamente nominados de las actuaciones en curso.

El texto que proponen es el que sigue: 'El 25 de juniode 2017 Doña. Estefanía y Florencia remitieron una denuncia a la Inspección da Trabajo en elque solicitaban que se adecuara su contrato de trabajo a la jornada realmente pactada, siendo contestadamedianteoficio de 3 de agosto de 2017 que establece ' que manifiesta la representante de la empresa, que aunque no se realice el mismo número de horas todos los meses y semanas, al año se cumplecon la jornada de trabajo de 1085 horas por tanto se certifica por la empresa que las trabajadoras realizan 1085,90 horas y no 915 horas'.

La aceptaremos parcialmente, no sin resaltar que las precisiones que hacemos ahora ya las efectuamos en nuestra anterior sentencia. Pese a ello y de de forma contumaz, las partes persisten en sus alegatos. A saber: - Así las trabajadoras i ntroducen expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

Es el caso de la frase ' por tanto se certifica por la empresa que las trabajadoras realizan 1085,90 horas y no 915 horas'.

-No obstante, las referencias a los datos de hecho que pueda incluir la contestación de dicha Inspección por escrito de agosto de 2017, han de asumirse. Y pese a lo que diga Eulen para desvirtuar su eficacia, básicamente que estamos en presencia de una testifical documentada y sin valor alguno, al no haber sido sometidas a contradicción.

A tal efecto citaremos el párrafo segundo, del num. 2, del art. 53, del Real Decreto Legislativo 5/2000 , puesto en relación con el art. 23, de la Ley 23/2015 , cuando establece que: ' Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables¿'.

Pues bien, al tratarse ese escrito de un 'informe', la presunción de certeza que despliega, insistimos solo respecto a los datos de hecho, no ha sido destruida por prueba en contrario a cargo de Eulen y/o de UNI 2.



TERCERO.- El tercero, en realidad segundo, y a la par último motivo de Suplicación, lo sustentan en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS .

Las actoras estiman que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 44, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); puesto en relación con el art. 7, del Código Civil y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que se hace eco la resolución 73/1988.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúan a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente y tal como también nos recuerda UNI 2 en su escrito de impugnación. En tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Tras esa precisión recordemos que señalan que tiene que reconocérseles una jornada anual de 1.085,90 horas, tal como se admitió por el representante de Eulen ante la Inspección de Trabajo, y frente a las 915 horas que defienden las impugnantes. Tal declaración supone y siguen diciendo, que las codemandadas ahora no pueden ir contra sus propios actos. En consecuencia, al ser UNI2 la nueva adjudicataria del servicio antes prestado por Eulen, ha de subrogarse en dicha jornada.

Discrepamos de lo resuelto en la resolución de instancia y por lo siguiente: Aun cuando rechazábamos que existiera prescripción en la solicitud de las trabajadoras en nuestra sentencia de 10-4-2018 , sigue presente su intento aplicativo en las alegaciones de las impugnantes. Así, vuelven a insistir en que no ha existido reclamaciónen cinco años de la jornada de trabajo ahora defendida, como tampoco sobre las retribuciones correspondientes; que las actoras asumieron de manera pacífica una jornada inferior a la pactada y de ahí que deban acomodarse a sus propios actos; y/o que la jornada en su momento convenida -1.085,90 horas-, nunca se llevó a cabo. Igualmente que no son ciertas las manifestaciones de un representante de Eulen sobre que esa era la jornada reconocida en el mes de agosto de 2017.

Sin embargo, hemos de incidir en lo que argumentamos en nuestra sentencia de referencia y que devino firme al no constar que haya sido recurrida.

En tal sentido, a la manifestación del susodicho representante se le dio plena verosimilitud tanto en aquella sentencia como en la que ahora nos ocupa; de ahí la redacción del décimo tercer hecho probado precedente y e igualmente el actualmente en curso.Es decir y como ya dijimos en nuestra anterior fundamentación jurídica: '¿tales manifestaciones de su antigua empleadora en agosto de 2017, suponen una especie de reconocimiento del horario propugnado, es decir que el debate sigue vivo cuando presentan la papeleta de conciliación el siguiente 22 de septiembre¿'.

Pero tampoco hemos de olvidar que Eulen en su anterior impugnación defendió una tesis contraria a la que hoy suscita, o sea que la actoras realmente cumplían las 1.085,09 horas/año que reivindican, y de la que hoy hace caso omiso; lo cual es significativo. A tal efecto, igualmente dijimos: '¿También precisaremos que el dato sobre cual sea la jornada efectiva de trabajo que efectúen en la actualidad, si 915 horas como dicen las trabajadoras, o 1.085,9 horas, siempre anuales, como defiende Eulen tras una serie de operaciones de cálculo horario,es un tema a debatir en este proceso¿'.

Por tanto, hemos de obtener una primera e importante conclusión, cual es que la jornada que tenían derecho a realizar era la de1.085,90 horas/año. De tal manera que era una cláusula más de su relación contractual.

En consecuencia, que la jornada que realmente vinieran efectuando fuera inferior -915 horas también anuales-, no es impedimento para que puedan reclamar aquella a la que tienen derecho por estar expresamente pactada y por escrito con la entonces su empleadora ¿hecho probado séptimo-; aspecto en el que también incide la propia sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, aunque llegue después a otra conclusión por argumentos distintos. Y a la par no haberse seguido un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de acuerdo al art. 41, del ET ; tema que igualmente analizábamos en nuestra sentencia de 10-4-2018 .



CUARTO.- La sentencia de instancia va por distintos derroteros argumentales. Así, manifiesta que la subrogación sobrevenida de las actoras fue con la jornada de trabajo de las 915 horas y que así figuraba en el pliego de condiciones de la contrata, luego no puede quedar vinculada UNI 2 a una jornada distinta; más si tenemos en cuenta que Eulen nada le comunicó al respecto al momento que tuvo lugar dicho evento.

Sin embargo, no es esa tampoco nuestra teoría. Con independencia de lo que pueda incluirse en el pliego de condiciones de la contrata, ya que nada se dice en el relato fáctico al respecto, ni tampoco figura en la prueba documental, carece de relevancia tal dato en el litigio en curso. A tal efecto, el art. 35, del CC , es claro al respecto, cuando establece que la nueva empresa, en este caso UNI 2, tiene una serie de obligaciones frente a las trabajadores de la anterior contrata, y una de ellas es que la incorporación se haga 'con iguales derechos y obligaciones que tuviesen en la empresa cesante'. Y la jornada a respetar era la en su momento acordada y no la que unilateralmente Eulen había decidido que realizaran, ese era pues su derecho a mantener y la correlativa obligación de que UNI 2 lo asumiera.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, con independencia de lo que pueda o no establecer el CC, al tratarse de un supuesto de sucesión en el que la mano de obra es un elemento esencial, la cuestión se reconduciría al art. 44.1, del ET . Dicha norma insiste en la conservación de los derechos y obligaciones que tuvieran en la sucedida, y tal como ha venido refrendar la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11-7-2018 C-60/17 , respecto al sector de vigilancia privada en España .

Una última consideración. Si la conducta seguida por Eulen le causa o no algún perjuicio a UNI 2 respecto a lo acontecido con las actoras, es una cuestión ajena a este pleito ya que nada se dice en el CC sobre este punto; e incluso, añadimos, a esta jurisdicción. Por tanto ese evento no puede merecernos más comentarios.



QUINTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª Florencia y Dª Estefanía , contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018, por el Juzgado de lo Social num. Cuatro, de los de Donostia/San Sebastián , en el procedimiento 574/2017; por lo cual declaramos que la jornada de trabajo que tienen que realizar asciende a 1.085,90 horas anuales, condenando, en consecuencia, a las empresas Eulen SA y Unión Internacional de Limpiezas SA a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1568-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1568-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.