Sentencia Social Nº 1864/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6242/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8014213

mm

Recurso de Suplicación: 6242/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 12 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1864/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Aurelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 18 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 273/2013 y siendo recurrido INSS (Girona). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Aurelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Aurelio , con DNI nº NUM000 -1960 y figura afiliado en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 1.148'93 euros, con fecha de efectos el 7-11-2012 y fecha de revisión a partir del 24-10-2013 (incontrovertido).

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 8-11-2012 se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectan a D. Aurelio constituyen incapacidad permanente total para su profesión de transportista, todo ello sobre la base del dictamen propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 24-10-2012, en el que se fija como cuadro residual: MENISCOPATÍA RODILLA IZQUIERDA. ARTROSCOPIA MENISCECTOMÍA PARCIAL, PENDIENTE IQ RODILLA IZQUIERDA. TENDINOPATÍA HOMBRO DERECHO. TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO. CERVICOBRAQUIALGIA. RADICULOPATÍA C7. GLAUCOMA BILATERAL. Contra dicha resolución del INSS se formuló reclamación previa, que fue desestimada en fecha 4-2-2013 (incontrovertido).

TERCERO.- El cuadro residual de D. Aurelio es el contenido en el informe del ICAM, al que hay que añadir FIBROMIALGIA (informe pericial del Dr. Doroteo , folios 49-101; informe pericial Dra. Ángeles , folios 178-186).

CUARTO.- La actividad profesional habitual de D. Aurelio es la de transportista (incontrovertido).

QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa (incontrovertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española , por infracción en la aplicación de los artículos 137, apartados 1.c ) y 5, de la Ley General de la Seguridad Social , y Jurisprudencia concordante (que cita de forma expresa), alegando que las lesiones físicas que padece el actor resultan tributarias del grado de incapacidad permanente postulado, de absoluta.

Describe el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral', en tanto en grado de absoluta es definido en el artículo 137, apartado 5, de aquel cuerpo legal como el que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

A mayor abundamiento, reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor presenta como cuadro residual: meniscopatía en la rodilla izquierda, con artroscopia meniscectomía parcial, pendiente de intervención quirúrgica en la rodilla izquierda; así como tendinopatía del hombro derecho, trastorno ansioso depresivo, cervicobraquialgia, radiculopatía C7, glaucoma bilateral, y fibromialgia.

Si bien la parte actora basa su pretensión de reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente (calificada como total para su profesión habitual en sede administrativa), en que el anterior cuadro patológico comporta la imposibilidad de desarrollar cualquier actividad laboral, del pacífico relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se desprenden las referidas limitaciones, tal como a continuación se expondrá. De este modo, comenzando por la patología osteoarticular, localizada en columna vertebral, hombro y rodilla, que comportan limitaciones para el desarrollo de actividades que conlleven esfuerzos físicos, no obstan al desempeño de las denominadas de carácter liviano o sedentario. Tampoco resultaría limitante a tal efecto el glaucoma bilateral, al no desprenderse del relato fáctico.

Restaría precisar, en relación a la fibromialgia, que la doctrina de esta Sala, ha determinado que 'la existencia de una fibromialgia diagnosticada no comporta, por sí misma, el reconocimiento de una incapacidad permanente, dado que si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004 ).

En aplicación de esta doctrina, no resultando graduada la fibromialgia en la sentencia de instancia, extremo respecto al que no ha sido instada la revisión fáctica, y desprendiéndose de la fundamentación jurídica, con aquel valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 , entre otras), que ha sido objeto de reciente diagnóstico, y no se constata su incidencia en la vida cotidiana de la trabajadora, ni los síntomas con los que cursa, no estimamos que revelen limitación funcional mayor que la reconocida por la entidad gestora. Y otro tanto ha de añadirse en relación al trastorno mixto y al insomnio, así como al trastorno cognitivo, recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, si bien sin determinar su alcance invalidante.

A ello no obstan las alegaciones vertidas en el recurso entorno a la gravedad del cuadro pluripatológico que presenta la actora, con alusión a diversa documental aportada a las actuaciones, por cuanto -reiteramos- no ha sido instada la revisión fáctica, resultando pacífico el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que, por tal causa, hemos necesariamente de partir.

A ello no obsta la Jurisprudencia invocada (sin perjuicio de no ostentar este carácter las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil ), al no resultar extensibles ni generalizables las decisiones en materia de incapacidad permanente ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ). En cualquier caso -y dicho sea a los meros efectos dialécticos-, en cuanto resulta atinente la doctrina invocada a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por todo lo expuesto, no desprendiéndose del relato fáctico la limitación funcional alegada, no procede declarar al actor en situación de incapacidad permanente, en ninguno de los grados postulados. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Aurelio contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 273/2013, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.