Sentencia SOCIAL Nº 1864/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG: 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8017194

mm

Recurso de Suplicación: 291/2019

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 8 de abril de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 1864/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Ovidio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 19 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento nº 704/2017 y siendo recurridos FONS DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y DHL EXPRESS SPAIN, S.L.U., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte aclara tiene los siguientes datos personales y profesionales:

Don Ovidio , con antigüedad reconocida de 14/12/1996, categoría de AUXILIAR DE ALMACÉN (efectuando tareas de conductor en la ruta del aeropuerto), y salario diario de 101,49 € (documento 21 demandada) con el prorrateo de pagas extraordinarias.

Prestaba servicios para la mercantil DHL EXPRESS SPAIN S.L.U. (en adelante DHL), dedicada a la TRANSPORTE y cuya actividad se regula en el Convenio Colectivo del sector (hecho conforme).

El actor es miembro de la Representación Unitaria de los Trabajadores y delegado de prevención (hecho conforme).

SEGUNDO.- En fecha 25/07/2017 y con efectos del mismo día el actor fue despedido por causas DISCIPLINARIAS mediante misiva cuyo contenido íntegro a documento 1 de la demanda se da por reproducido. Al actor se le imputa haber consumido cannabinoides, cocaína y benzoilecgonina de tal manera que el día 03/04/2017 se encontraba bajo los efectos de dichas sustancias y tuvo un accidente de tráfico que provocó el fallecimiento de la persona (que conducía la motocicleta) contra la cual impactó.

TERCERO.- El actor en fecha 16/06/2017 conducía el vehículo de la empresa matrícula ....GNQ , y sobre las 08:10 horas del día 03/04/2017, el actor salió de un chaflán del Paseo de la Zona Franca con la calle Altos Hornos de Barcelona, se incorporó en el cruce sin vigilar la presencia de otros vehículos e impactó con una motocicleta que circulaba a la atura del cruce y en sentido contrario (sentido al cual se quería incorporar el actor cruzando sin vigilar toda la calle) a resultas de lo cual resultó muerto el conductor de la motocicleta. Una vez que llegó la Policía Municipal, se le hizo un test de consumo de drogas que dio positivo para cocaína y cannabis y se le tomó una muestra de saliva para un análisis en laboratorio. En el momento de tomar la muestra el actor manifestó que el sábado anterior a los hechos había dado algunas caladas a un 'porro' y que habla consumido cocaína. No fue detenido al no entender los agentes que estuviera bajo la influencia de las sustancias de las cuales se había detectado su presencia. El actor desde el primer momento del accidente reconoció la demandada que había dado positivo en el test de drogas. Remitido el informe médico del fallecimiento al juzgado competente se realizaron las diligencias oportunas remitiendo el laboratorio que efectuó el análisis en fecha 02/06/2017 el informe donde consta la presencia de las sustancias señaladas en la carta de despido en las cantidades señaladas, superando de manera muy notoria los límites legales (folio 150 de las actuaciones a este respecto que se da por reproducido) y que reflejaban un consumo inmediatamente previo a la actividad laboral. El informe fue notificado a la demandada en fecha 16/06/2017 a través de su representación en las actuaciones judiciales incoadas por el accidente y donde el actor pasó a tener la condición de investigado desde el punto de vista penal por homicidio por imprudencia grave o menos grave y contra la seguridad vial en su modalidad de conducir un vehículo a motor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (documentos 2 a 10 demandada, pericial Dr. Jose Enrique -documento 24 demandada-, testifical agente Policía Municipal NUM000 , interrogatorio demandada).

CUARTO.- El 07/07/2017 al actor le fue notificado expediente sancionador, cuyo contenido a documento 11 -folios 157 y 158- de la demandada que se da por reproducido. En dicho escrito se le concedió un plazo de diez días laborables para presentar alegaciones.

QUINTO.- El actor presentó las alegaciones que constan en el folio 161 de las actuaciones y que se dan por reproducidas.

SEXTO.- El actor en el momento del despido estaba en situación de Incapacidad Temporal sin que conste la duración de la misma (hecho conforme).

SÉPTIMO.- El actor interpuso conciliación previa (presentada el 01/08/2017), cuyo trámite finalizó sin avenencia (actuaciones)'.

TERCERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2018 se dictó un auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo la petición formulada por el Abogado Ignacio Esteban Ros de la parte demandada de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 19 de octubre de 2018, en el sentido de que el Fallo queda definitivamente redactado de la siguiente forma:

Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Don Ovidio debo declarar y declaro procedente el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 25 de julio de 2017, convalidando la extinción contractual sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la demandada DHL EXPRESS SPAIN S.L.U. de los pedimentos de la demanda'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso:

El actor no conforme con la declaración de procedencia del despido que contiene el fallo de la sentencia, ahora, interpone el presente recurso que sustenta en dos motivos principales:

-El primero para la revisión de los hechos probados, en concreto del segundo y tercero.

-Y el segundo para el examen del derecho aplicado, a través del cual se denuncia en dos submotivos más: la infracción del art 60.2 TRLET , con relación al art. 48 del Acuerdo Laboral para empresas de transporte de mercancías por carretera (en adelante Acuerdo Laboral). E infracción del art 54.2.f) del TRLET , del art 44 del Acuerdo Laboral citado, y todo ello, en relación con el art. 55.1 , y 55.4 y 56.4 del TRLET .

En síntesis, lo que se persigue el recurrente, no es otra cosa que la revocación de la sentencia, petición que pretende justificar sobre el argumento principal de que las faltas que se le imputan estaban prescritas cuando fue despedido por aplicación del art. 48 del Acuerdo Laboral. Pero de no ser así, y la Sala considerase que no lo estaban, como penalmente no fue acusado por el Ministerio Público por conducir bajo la influencia de sustanciales estupefacientes ( art. 379.2 CP ) y solo ha sido acusado por la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave utilizando vehículo a motor ( art. 142.1 del CP ), el despido solo procede ser declarado improcedente.

A todo ello añade, que tampoco pudo cometer la falta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que sirvió al Juzgado para justificar la declaración de improcedencia, pues para ello hubiere sido necesario que en la carta de despido se le imputase dicha falta (art. 44.5 del Acuerdo Laboral), y las únicas faltas que allí aparecen fueron, otras, las recogidas en el art. 44.7 y 9 de dicho texto normativo.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la empresa que se opone tanto a la revisión de los hechos como a la censura jurídica, y por ello, solicita la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados:

1º- Se propone suprimir del hecho segundo, el segundo párrafo, es decir el que recoge lo siguiente: 'Al actor se le imputa haber consumido cannabinoides; cocaína y benzoilecgonina de tal manera que el día 37412017 se encontraba bajo los efectos de dichas sustancias y tuvo un accidente de tráfico que provocó el fallecimiento de otra persona (que conducía la motocicleta) contra la cual impactó'.

Petición que debemos en parte admitir. Acertadamente la parte actora acudiendo a los dispuesto en el art. 233.1 de la LRJS ha acompañado a estos autos dos resoluciones judiciales, las cuales no pudo aportar en la fecha en que se celebró el juicio (11.10.18): una es el auto de apertura de juicio oral de 24.10.2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 9. de Barcelona, en las diligencias previas núm. 287/2017, y en virtud del cual se declara abierto el juicio oral contra el actor únicamente por un delito de homicidio por imprudencia grave cometido utilizando un vehículo a motor del art. 142.1 del Código Penal ; y otra, el escrito de solicitud del Ministerio Público de apertura del juicio, que si bien es de 4.10.2018, y del que no consta que antes del juicio el actor tuviere conocimiento, y en el cual se afirma que si bien se detectó la presencia de THC, cocaína y benzoilecgonima en una muestra de fluido oral (saliva) que le fue tomada en el lugar del accidente al actor, 'tras el accidente no se apreciaron signos de la influencia de tales sustancias en su negligente conducción'.

Teniendo en cuenta que al actor no se le imputa nada más que la comisión de un delito del art. 142.1 CP , y no del art. 379.2 del CP , y que el contenido del hecho segundo no recoge la realidad de lo sucedido sino más bien una valoración jurídica que predetermina el fallo, debemos como solicita la parte actora suprimirlo, pero no como se propone sino del modo lo siguiente: 'El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Barcelona imputa al actor como responsable en concepto de autor un delito de homicidio por imprudencia grave ( art. 142.1 CP ), derivado del accidente de tráfico ocurrido el 3.4.2017 en el que estuvo implicado dos vehículos, el que él conducía y una moto y que tuvo como resultado la muerte del conductor de la moto. El Ministerio Público calificó la maniobra que provocó el accidente en su escrito de acusación, de negligente por no haber tenido la más mínima precaución a la hora de realizarla'.

2° En relación con el hecho tercero, se postula que se le dé la siguiente redacción: 'TERCERO.- El actor en fecha 03/04/2017 conducía el vehículo de la empresa matrícula ....GNQ y sobre las 08:10 horas del día 03/04/2017, el actor salió de un chaflán del Paseo de Zona Franca con la calle Altos Hornos de Barcelona, se incorporó en el cruce e impactó con una motocicleta que circulaba a la altura del cruce y en sentido contrario (sentido contrario al cual se quería incorporar el actor) a resultas de lo cual resultó muerto el conductor de la motocicleta.

Una vez que llegó la Policía Municipal, se le hizo un test de consumo de drogas que dio positivo para cocaína y cannabis y se le tomó una muestra de saliva para un análisis en laboratorio. En el momento de tomar la muestra el actor manifestó que el sábado anterior a los hechos había dado algunas caladas a un porro y que había consumido cocaína.

Al actor se le procedió a efectuar 'insitu' un examen pericial de signos de influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, por parte de la patrulla de la Guardia Urbana compuesta por los agentes NUM000 y NUM001 , como expertos en evaluación de signos de influencia del consumo de drogas tóxicas, con el resultado de normal en todos los parámetros analizados, esto es sin síntomas de la influencia de estas drogas en dicho momento.

El actor desde el primer, momento del accidente, esto es desde el día 03 de abril de 2017, reconoció a la demandada su consumo y resultado positivo del test, y fue asesorado y asistido legalmente por la letrada y apoderada de la empresa Isabel García Rafanell, con asistencia de dicha letrada a la declaración del actor, el día siguiente 04/04/2017, realizada ante la Policía Municipal de Barcelona.

Remitido el informe médico del fallecimiento al juzgado competente se realizaron las diligencias oportunas remitiendo el laboratorio que efectuó el análisis en fecha 02/06/17 el informe donde consta la presencia de las sustancias señaladas en la carta de despido en las cantidades señaladas, superando de manera muy notoria los límites legales.

El informe fue notificado a la demandada en 16/06/2017 a través de su representación en las actuaciones judiciales incoadas por el accidente y donde el actor finalmente ha pasado a estar imputado, exclusivamente, por un delito de homicidio por imprudencia grave cometido utilizando un vehículo a motor ( Art. 142.1 C. penal al haberse excluido, en la acusación del ministerio fiscal la imputación por un delito de conducir bajo los efectos de drogas tóxicas del artículo 379.2 del Código penal '.

Petición que no podemos aceptar por cuanto excede de los límites que tiene la Sala para corregir los posibles errores valorativos que haya podido cometer el Juzgador de instancia. En este sentido, cabe recordar cómo se razona en la STS de fecha 5-7-17, recurso nº 244/16 , a propósito de los motivos fundados por error en la apreciación de la prueba, 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec. 169/03 ), 18-4-05 (rec. 3/2004 ), 12-12-07 ) ...y 5-11-08 (rec. 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. ( SSTS/IV 17-enero-2011 - rco 75/2010 -, 21-mayo-2012 -rec. 178/2011 -, 20-marzo-2013 -rec. 81/2012 - dictada en Pleno , 16-abril-2013 'rec 257/2011 -, 18-febrero-2014 -rec. 74/2013 -, 20- mayo-2.014 -rec. 276/2013 -, entre otras.)

Es constatable que la petición de revisión que se hace no cumple ninguno de los requisitos expuestos habida cuenta de que el recurrente no solo intenta alterar los extremos fáctico$ fruto de la valoración que de ellos hizo el Juzgado, sino que pretenden introducir su discrepante parecer, lo cual supera el cauce revisor del art. 193.b) LRJS . Pero como además, la redacción que se propone en su último párrafo, pretende introducir las conclusiones que recoge el escrito de acusación del Ministerio Público, y la referencia que hace al auto de apertura de juicio oral, los cuales ya sean incluido en el hecho probado segundo, solo podemos rechazar la modificación para evitar reiterar los que ya hemos elevado a rango de hecho probado.

TERCERO.- Censura jurídica:

A) El actor alega la prescripción de las faltas que se le imputan en aplicación del art. 60.2 del TRLET y 48 del Acuerdo Laboral, que se invocan infringidos. En síntesis argumenta el recurrente, que habiéndosele imputado dos faltas muy graves, las del art. 44.7 y 9 del Acuerdo Laboral, es decir, por embriaguez habitual o toxicomanía que repercuten negativamente en el trabajo; y por imprudencia o negligencia en acto de servicio que implique riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones; si la empresa, no solo tuvo conocimiento del accidente de tráfico que sufrió el 3.4.2017, sino también que había consumido drogas (cannabis y cocaína) unas horas antes; o incluso que había dado positivo la prueba que se le hizo en el lugar del accidente pero que no había sido detenido por los agentes de policía que acudieron al lugar, y además conocía que lo había sido por considerar que el accidente no se había producido por conducir bajo la influencia de dichas sustancias psicotrópicas, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción, no puede ser el del día 16.6.2017, es decir el día que tuvo conocimiento del resultado del análisis de la muestra de saliva que le tomó la policía, sino más bien el día del accidente. A todo lo cual añade, que en todo momento fue asistido por una letrada que puso a su disposición la empresa, por lo que esta tuvo conocimiento de todo ello en todo momento.

A partir de la alegación que nos precede debe tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del TRLET , es de sesenta días naturales, y que el cómputo se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto, el día 'que la empresa tiene conocimiento de su comisión'. Por su parte la doctrina jurisprudencial ha añadido alguna otra precisión como que el conocimiento sea 'cabal, pleno y exacto' ( SSTS, de 18.12.18 ( recud 2720/14 ); de 20.4.2016 ( recud 1882/14), de 8.3.2016 ( recud 1892/2014), de 2.3.2016 ( recud 2501/2014 ); de 23 de mayo de 2013 (recud 2178/2012 ), entre otras). Y por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción, y por tanto se interrumpe, entre otras causas, por su ejercicio ante los Tribunales, según disposición clara del art. 1.973 del Código Civil .

Aunque en relación a la interrupción de la prescripción de las faltas laborales por la tramitación de causa penal, viene particularmente justificada, por entender que donde mejor se podrá determinar y conocer la realidad y circunstancias de los hechos acaecidos en relación a tales faltas, es el proceso penal, y por ello es totalmente conforme a la Ley y a la lógica que el plazo de prescripción laboral quede interrumpido hasta que se dicte sentencia en ese proceso penal, y de esta manera se le permite al empleador que pueda proceder al despido del trabajador con pleno conocimiento de causa y con base en los datos que objetivamente puedan constar en la sentencia penal.

Realizadas las anteriores precisiones, la cuestión litigiosa en este primer motivo, debe ir dirigida a determinar si la facultad que tiene el empresario para sancionar unos hechos que considera constitutivos de falta muy grave, cuando estos hechos pueden ser también constitutivos de delito, puede entenderse interrumpida por el hecho de incoarse un procedimiento penal, y en particular, como ocurren en estos autos, si debe entenderse que ha quedado interrumpida al menos hasta que el empresario tenga el conocimiento exacto del resultado de la prueba de fluido oral que se le practicó el día del accidente y, en su caso, de considerar que se puede interrumpir, qué circunstancias deben concurrir para que esto suceda.

En términos generales se puede afirmar, como así lo viene haciendo la doctrina jurisprudencial desde antes de la otrora sentencia de 21.9.1984 (RJ 1984/4451) y de las sentencias que allí se citan, reiterada más tarde por la sentencia de 3.12.1985 (RJ 1985/6042 ), y la 24.10.1992 (Recud 2415/1991 ), que, el inicio de un procedimiento penal destinado a averiguar lo sucedido interrumpe el plazo de prescripción que tiene el empresario para poder sancionar al trabajador que cometió una falta muy grave, aunque no se produce de forma automática. Para que eso suceda tienen que concurrir una serie de circunstancias, entre las que se encuentran: a) que no se sepa quién es el autor de la falta o del posible delito ( SSTS de 25.3.1983 (RJ 1983/1193 ) y la de 18.2.1982 (RJ 1982/826); b) que la acción penal sea necesaria para el descubrimiento, concreción e imputación de la falta ( STS de 21-9-1984 , citada; c) que se espere a que la sentencia sea firme [( Auto TS de 20.12.93 (RJ 1993/9976)]. Es más, señala esta misma resolución, que la '...interrupción tiene que operar sobre datos objetivos y reales, sin que sea admisible que, una vez comenzado el proceso penal y aplicada inicialmente tal interrupción, el empresario pueda tenerla por concluida en el momento que a él le parezca, según su capricho o conveniencia, aunque esas actuaciones penales sigan tramitándose'; y d) que si el empleador despide al empleado antes de que esas actuaciones penales hubiesen concluido o de que se hubiese pronunciado sentencia, es claro que quiebra y desaparece la causa que justificaba la interrupción de la prescripción desde ese momento ( STSJ AND -Sevilla- de 23-6.2003 (rec. 1173/2003 ).

En el supuesto enjuiciado, habiendo quedado probado -hecho tercero- que la empresa conocía desde el 3.4.2017 todos y cada una de las circunstancias que habían contribuido a la producción del accidente, pues entre otras cosas así lo había reconocido el actor, no existe razón alguna para esperar a sancionar al trabajador hasta conocer los resultados del test de drogas. Aunque es cierto, que la empresa desconocía la cantidad de cocaína y cannabis que había ingerido, ese dato no ha sido un elemento relevante para averiguar las causas del accidente, ni por tanto obstáculo para poder sancionar al trabajador laboralmente. El delito de conducción bajo la influencia de sustancias psicotrópicas se comete no por la ingesta de drogas sino porque que su consumo influya en la conducción, y en este supuesto parece por lo que refiere el Ministerio Público y la policía, que la cantidad que tomó no fue concluyente para poderle imputar dicho delito. Pues, siendo innegable esta circunstancia desde que ocurrió el accidente, la empresa pudo despedirle por la comisión de una falta del art. 44.7 del Acuerdo Laboral, es decir, por toxicomanía que repercuten negativamente en el trabajo, la cual se comete simplemente por el consumo de drogas, y no por el tipo o la cantidad consumida, falta que más tarde cabe recordar fue la que alegó la empresa para justificar el despido.

Ahora bien, como ya hemos indicado, no existiendo duda alguna que el actor reconoció el mismo día del accidente de tráfico que había consumido cocaína y cannabis, circunstancia que no ha negado en ningún momento del proceso laboral ni tampoco del penal, y al margen del tipo de drogas que consumió, el simple consumo hubiere sido suficiente, dado la gravedad del accidente que provocó, para que el día 3.4.2017 hubiere sido sancionado por dicho consumo por haber cometido también una falta del art. 44.9 del Acuerdo Laboral. Es evidente que no podernos cuestionar el escrito de acusación del Ministerio Público, ni no tener en cuenta que el actor no ha sido acusado por un delito del art. 379.2 CP , pero que ello sea así, no quiere decir que no se le hubiere podido imputar una infracción administrativa por conducir después de consumir dichas sustancias. A diferencia del consumo del alcohol que para los conductores profesionales permite un consumo en aire de 0,15 mg/l, la tolerancia para este colectivo, es cero cuando se trata del consumo de drogas, tal y como lo recoge el art. 27 del Reglamento de Circulación que lo califica de falta muy grave y el art. 77.c) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial . Por ello, la Sala, de nuevo no entiende por qué se había de esperar al resultado de la prueba de saliva para despedir al actor, ni siquiera al resultado del proceso penal, cuando se le podía haber despedido por la comisión de una falta del art. 44.9 del meritado Acuerdo Laboral, es decir por imprudencia o negligencia en acto de servicio que implicase un riesgo de accidente, circunstancia que era conocida por la empresa desde el mismo día del accidente.

Por consiguiente, por lo que venimos razonando a juicio de este Tribunal como nunca fue necesaria la intervención de la jurisdicción penal para el esclarecimiento de los hechos sobre los que se sustenta la carta de despido, habiendo ocurrido el accidente de tráfico el 3.4.17 y el despido el 25.7.17, es obvio concluir que en ese momento había prescrito el derecho de la empresa a sancionar al trabajador, y en consecuencia, procede estimar este primer motivo, y por ende el recurso.

B) Estimada la excepción de prescripción, no es necesario entrar a examinar el resto de los motivos que conforman el recurso, y ello, independientemente de que este Tribunal de haber examinado el segundo de los submotivos hubiere llegado a la misma conclusión que el Juzgado de instancia.

CUARTO.- Condena.

Estimada la prescripción, el despido solo puede ser declarado improcedente, por lo que el actor como miembro de la representación unitaria de los trabajadores le corresponde ejercitar el derecho de opción ( art. 56.2 y 4 del TRLET ); y en consecuencia, podrá solicitar la extinción definitiva de su contrato de trabajo con la percepción de una indemnización de 73.072,80€ o la readmisión de nuevo en la empresa en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedido, y en ambos casos, la empresa le deberá abonar los salarios de tramitación entre la fecha del despido y la fecha de esta sentencia, a razón de 101,49 € diarios, sin perjuicio de que se le pueda descontar los salarios correspondiente al periodo en que estuvo en situación de IT, o los salarios percibidos de haber encontrado otro empleo durante dicho periodo, en los términos que lo regula el art. 56.2 del TRLET .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Ovidio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, en fecha 19 de octubre de 2018 , autos núm. 704/2017, seguidos a instancia de propio recurrente, frente a la empresa DHL EXPRESS SPAIN, S.L.U., y el Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar la misma; y apreciando la prescripción de las faltas que se le imputan, debemos estimar la demanda, así como declarar la improcedencia del despido, y en consecuencia, se condena a la empresa a pasar y estar por dicha declaración, y por ello a soportar las consecuencias que se deriven del ejercicio del derecho de opción que en este caso corresponde al actor, entre extinguir de forma definitiva su contrato de trabajo y recibir una indemnización de 73.072,80€ o la readmisión, y en ambos casos, con el derecho a recibir los salarios de tramitación a razón de 101,49 € al día, desde la fecha del despido hasta la fecha de esta sentencia, y todo ello, sin perjuicio de que se descuenten de los mismos el tiempo que ha estado en situación de incapacidad temporal, y si ha encontrado otro empleo, del salario percibido en el mismo, si, claro está, el empresario probase lo percibido, y tal colocación fuere anterior a esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a 18 notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos instantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.