Sentencia Social Nº 1865/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 967/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 967/07

Recurso contra Sentencia núm. 967 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1865 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 967/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 24/7/06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 433/06, seguidos sobre despido, a instancia de D. Narciso , asistido del Letrado D. Bartolomé Torres García, contra LIMCAMAR, S.L., representada por el Letrado D. Juan Antonio Galvez Peñalver, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 24/7/06 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por D. Narciso , debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido disciplinario de que fue objeto el 15-5-06, absolviendo a la demandada LIMCAMAR ,S.L. y convalidando la extinción que el mismo produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Narciso , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para LIMCAMAR,S.L., dedicada a la actividad de limpieza de edificios, desde el 1-2-95, con la categoría profesional de especialista y un salario mensual de 1.080,93 € con inclusión de la prorrata de pagas extras, siendo su centro de trabajo el centro de tratamiento postal de Correos (folios 652 a 656 y 751 a 757).

SEGUNDO: El demandante es miembro del comité de empresa y delegado de prevención de riesgos laborales (folios 657-658).

TERCERO: El 4-5-06 la empresa notificó al actor la apertura de expediente contradictorio, concretando las imputaciones en que durante el mes de marzo de 2006 había incumplido su jornada de 6 a 13 horas de lunes a viernes y un sábado cada 15 días, con retrasos superiores a una hora en la entrada, y salida antes de la hora prevista, concretando los 14 días y horarios en que la empresa considera que no se había respetado por el trabajador el horario previsto.

El actor contestó el 8 de mayo manifestando que desde hacía 12 años tenía vigente un acuerdo con los encargados de realizar algunos trabajos nocturnos o en sábados y domingos por la tarde ( cuando el servicio lo requiere) sin plus de nocturnidad ni cantidad alguna por días festivos, a cambio de un horario más flexible en beneficio de ambas partes, considerando que la empresa debía rectificar dicho horario por escrito antes de sancionarle, y argumentando también que el expediente era una represalia por su condición de miembro de comité de empresa y por sus actuaciones reivindicativas.

La sección sindical de CCOO no realizó alegación alguna (folios 678 a 684 y folios 636 a 639).

CUARTO: El 15-5-06 la empresa acordó el despido disciplinario del demandante con efecto de la recepción de la carta, que se produjo en tal fecha, por faltas repetidas e injustificadas de puntualidad al trabajo los días 1,2,3,4,7,9,10,13,16,20,21,23,27 y 29 de marzo, precisando la carta los respectivos horarios, así como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, y por abandono injustificado del puesto de trabajo antes de finalizar su jornada.

QUINTO: Contra tal decisión el demandante planteó conciliación ante el SMAC el 23-5-06, intentándose el acto sin efecto el 5-6- 06.

SEXTO: La empresa demandada tiene en Alicante una plantilla aproximada de 350 trabajadores, repartidos en unos 800 centros de trabajo

(testifical Sr. Luis María folios 687 a 750 y 785 a 796).

SEPTIMO: El 1-4-05 Correos contrató con Limcamar,S.L. la limpieza de sus centros de actividad con duración prevista hasta 31- 12-07.

En el pliego de condiciones técnicas y particulares se contempla que Correos realizará revisiones periódicas de control cuantitativo y cualitativo de las condiciones estipuladas mediante inspecciones, invitando a un responsable de la adjudicataria a verificar el estado de las dependencias. En caso de detectar anomalías respecto del nivel de calidad requerido, se levantaría acta dando un plazo para corregirlas.

Cuando en cualquier centro se produzcan deficiencias tales como mala calidad de la limpieza, incumplimiento de los cuadros de frecuencias, actuaciones incorrectas del personal, uso de materiales y herramientas inadecuado, falta de útiles o circunstancias cuya subsanación se hubiese requerido a la empresa, se formulará igualmente acta. En ambos casos, si no se produjera la subsanación, podía penalizarse al adjudicatario ( folios 810 a 842).

OCTAVO: En octubre o noviembre de 2005 el delegado de zona D. Luis María visitó el Centro de Tratamiento Postal, entrevistándose con el actor y sus compañeros del turno de trabajo de mañana. Comprobando que el actor no observaba su horario de 6 a 13 horas, se le recordó la necesidad de respetar el horario existente (testifical Sres, Luis María y Alberto )

NOVENO: El horario del actor es de 6 a 13 horas de lunes a viernes y un sábado cada 15 días con el mismo horario. Los restantes compañeros del actor tienen la misma jornada excepto la Sra. Alberto , de 6 a 9,30 h..

El trabajo del demandante consiste en la limpieza de cristales, marcos de aluminio, focos y suelos del garaje. Por tal motivo, en ocasiones resulta preciso realizar las tareas de limpieza en horario distinto al indicado, bien en turno de noche o en fin de semana, siendo el propio actor quien decidía la necesidad de modificar su jornada, lo que ha tenido lugar en los dos últimos años de manera ocasional. En compensación, libraba al día siguiente o días posteriores. En caso de festivos tales como Santa Faz y San Juan, la empresa desplaza a personal de centros de trabajo fuera de Alicante para la cobertura del servicio (testifical Sres. Luis María , Jose Augusto y Alberto , y documental Correos).

DECIMO: Correos controla, mediante su personal de seguridad, los horarios de entrada y salida de la empresa adjudicataria del servicio de limpieza, si bien no informa a la misma salvo que se solicite expresamente por escrito.

(testifical Sres. Luis María y Jose Augusto )

DECIMOPRIMERO: El 23-3-06 el jefe del CTP de Alicante comunicó a Limcamar,S.L.. que, como consecuencia de la implantación de la nueva línea de automatización en el centro y de la visita recibida por el jefe de Mantenimiento de zona, se había constatado la falta de limpieza en general, existiendo denuncias sindicales en el mismo sentido, e instando a la empresa a tomar las medidas de corrección necesarias (folio 685).

DECIMOSEGUNDO: A la vista de lo anterior, el 28-4-06 la empresa demandada se dirigió a Correos por escrito para solicitar las hojas del personal de limpieza de enero a abril de 2006 (folio 686).

DECIMOTERCERO: Durante el mes de marzo de este año los horarios observados por el actor fueron los siguientes:

Día 1: 6,25 a 12,50

Día 2: 6,38 a 12,45

Día 3: 8,50 a 12,50

Día 4: (sábado) 6,50 a 11,30

Día 7: 6,46 a 12,48

Día 8: 14,10 a 18,40

Día 9: 6,32 a 12,50

Día 10: 6,56 a 12,51

Día 13: 6,45 a 12,46

Día 16: 6,45 a 13

Día 18 (sábado): 6,30 a 12

Día 20: 6,35 a 10

Día 21: 6,45 a 12,50

Día 23: 6,45 a 12,50

Día 27: 6,45 a 12,54

Día 29: 7 a 12,52

(folios 758 a 784)

DECIMOCUARTO: Los horarios y jornadas de trabajo del actor en el periodo de abril de 2004 a febrero de 2006 son los que constan en los folios 43 a 613.

En el periodo de abril 2004 a mediados de junio observó un horario habitual de 6 a 13 horas aproximadamente salvo algunos días.

El 16-5-04 hizo jornada de 17 a 20,30 h., sin que trabajara los días 17 a 24 de mayo.

El día 10-6-04 hizo jornada de 23,40 a 4,40, trabajando el día 12-6.

Desde mediados de junio de 2004 su jornada era habitualmente inferior a la indicada, tanto en la hora de entrada (aproximadamente media hora de promedio, e incluso 40 ó 50 minutos y hasta 1 hora) como en la de salida (5-10-15 minutos antes, alguna vez 1 hora o 40 minutos), saliendo algunos días sobre las 10,35-11- 11,25 horas.

El día 27-7-04 realizó jornada de 0,15 a 5,30 horas, trabajando el día 28 pero no los días subsiguientes.

El día 13-10-04 desempeñó su jornada de las 23,50 a las 5,20 h. y trabajó el día siguiente. El 16-10-04 trabajó 2 horas menos .

El día 29-10-04 realizó jornada de 13,57 a 19,10 horas y no trabajó el día siguiente.

El 5-11-04 trabajó de 14,10 a 20 horas y no lo hizo los dos días siguientes.

Los días 9,10,16 y 18-11-04 trabajó de 6 a 8 horas y el día 11 entró a las 7 de la mañana, saliendo a las 12 horas el día 13 de noviembre.

Desde el 11 al 26-11-04 (salvo el día 27) su horario fue de 6 a 13 horas.

Desde diciembre de 2004 se aprecian las mismas alteraciones en el horario de entrada y salida que las arriba indicadas.

El día 18-1-05 realizó jornada de 23,45 a 3 h. no trabajando los dos días siguientes, y el día 9-2-05 trabajó de 23,20 a 3,57, trabajando el día 11 de 6,50 a 9,15.

El día 8-3-05 trabajó de 0,25 a 7,05 y libró los dos días siguientes.

El día 7-7-05 realizó jornada de 0,17 a 5,40 h. Trabajó los días siguientes pero no del 12 al 14-705 inclusive.

El 4-10-05 inició su jornada a las 22,40 h, trabajando hasta las 3,05 h. Libró los dos días siguientes.

En noviembre de 2005 los horarios del actor siguieron siendo los indicados en líneas generales, entrando habitualmente cuarenta minutos y hasta una hora después de las 6 y saliendo 10 minutos antes de las 13 horas. Igual sucedió en diciembre de 2005 excepto durante las primeras jornadas del mes, y en los meses sucesivos.

El 27-12-05 el actor prestó servicios de 17,30 a las 18,35 (folios 43 a 613).

DECIMOQUINTO: Tras la queja de Correos, el Sr. Luis María efectuó visita al centro de trabajo, detectando las deficiencias denunciadas y que todas ellas correspondían a las zonas de limpieza asignadas al demandante. Para subsanar el problema la empresa envió un refuerzo de trabajadores (testifical Sres. Luis María y Alberto ).

DECIMOSEXTO: El 30-9-05 el actor presentó denuncia contra Limcamar,S.L ante la Inspección de Trabajo por no reflejar el CIF en las nóminas y no entregar los TC2 y otros documentos.

El 28-4-05 el actor, junto con otros cuatro trabajadores delegados de prevención en la empresa, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por inadecuada temperatura y condiciones ambientales en tres centros de trabajo en relación a la calidad de los uniformes proporcionados.

El 21-1-05 igualmente presentaron denuncia dichos delegados por no haber ofrecido la demandada a los trabajadores la posibilidad de reconocimientos médicos.

El 20 y el 24-2-06 se realizaron visitas y reunión con la Inspección de trabajo y el 5-5-06 se apreció que no se acreditaba por la empresa la determinación general de las pruebas o protocolos a practicar al personal en función de los riesgos del puesto de trabajo, ni se habían practicado las pruebas previstas en el convenio provincial ni observado la periodicidad contemplada en el mismo, extendiendo acta de infracción.

El 5-5-06 la Inspección, previas actuaciones de investigación realizadas igualmente el 20 y el 24-2-06, apreció también que la empresa no había realizado la coordinación de actuaciones para la protección y prevención de riesgos laborales, acordando extender acta de infracción, que la empresa ha impugnado, como también la anterior.

El 30-6-06 el comité de seguridad y salud remitió escrito ante la Inspección de trabajo por no haberse subsanado los problemas relativos a los informes y los reconocimientos médicos. (folios 644 a 651 y 797 a 809).

DECIMOSEPTIMO: En la empresa trabajan diferentes familiares del actor (su esposa, sus cuñadas,...) que no se han visto afectados por su despido, como tampoco los restantes miembros del comité de empresa (testifical Sres. Luis María y Alberto ).

DECIMOCTAVO: El actor dispone de 40 horas sindicales al mes. Para su uso CCOO envía un fax a la empresa uno o dos días antes. El actor no ocupa en su desempeño parte de una mañana sino jornadas enteras (testifical Sres. Luis María y Alberto ).

DECIMONOVENO: Cuando los trabajadores tienen necesidad de acudir al médico, avisan al Sr. Luis María y pueden pedir el tiempo preciso, debiendo presentar el parte de asistencia o certificado médico (testifical Sres. Luis María , Alberto y Jose Augusto ).

VIGESIMO: El actor presenta las siguientes altas en TGSS para la demandada:

1-2-95 a 31-7-95

1-8-95 a 31-3-96

1-4-96 a 31-3-97

1-4-97 a 15-12-97

19-12-97 a 18-12-98

1-1-99 a 31-12-99

1-1-00 a 15-5-06

16-5-06 a 23-5-06 (vacaciones retribuidas y no disfrutadas)

La antigüedad que se reconocía en nómina era la de 19-12-97 (folios 656 y 652 a 654). ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la representación letrada del demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en dos motivos dedicados el primero de ellos a la revisión de los hechos declarados probados y el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral interesa la representación letrada del recurrente la modificación del relato histórico de la sentencia a fin de adicionar al mismo un nuevo hecho probado que numera como "décimo bis" pretendiéndose que se contenga en el mismo una extracción de las obligaciones de la empresa adjudicataria en materia de personal que figura en el pliego de condiciones técnicas de la limpieza de los centros de trabajo de la sociedad Correos y Telégrafos, obrante a los folios 828 y 829 de los autos, por cuanto entiende que la demandada debió tener un supervisor que controlara el servicio prestado dentro de dicha sociedad y al no hacerlo incumplió su obligación de control, y derivado de ello, el poder de dirección de la empresa respecto de sus trabajadores.

El motivo debe ser desestimado por diversas razones. En primer lugar por contener el texto propuesto más que hechos o datos fácticos aspectos de carácter jurídico al versar sobre las obligaciones de la empresa entrante en el servicio en relación al cliente, obligaciones que son impropias de figurar en un relato de hechos, ajeno como tal a que se constaten determinados aspectos jurídicos. En segundo lugar porque el contenido del pliego de condiciones podrá afectar al vinculo existente entre empresas, y su posible incumplimiento, podría generar los efectos legales pertinentes respecto a quienes lo suscribieron pero no afectaría al correcto cometido de la prestación laboral entre el actor y su empleadora. Y en tercer término porque la ausencia, en su caso, de una persona de la empresa que directamente se encontrara adscrita al centro de trabajo para controlar la jornada de trabajo del actor no excluiría la obligación del mismo de cumplir estrictamente, y salvo motivos justificados, con la ejecución completa de la jornada convenida, careciendo en definitiva de relevancia la adición pretendida en el recurso en los términos que se interesan.

SEGUNDO.- En el apartado dedicado a la crítica jurídica de la sentencia y correctamente amparado en lo dispuesto en el art.191 c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 54.2 a) y d) del ET , e infracción por no aplicación de los arts.56 y 55.5 de la misma ley , en relación con el art 14 y 28 de la Constitución y arts.2.1d) y 2.2d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , así como la falta de aplicación del régimen disciplinario del Convenio Colectivo de edificios y locales de la provincia de Alicante, arts.72-1º,73-1º, 74 y 76 del Anexo I, en relación con los arts. 58.1, 55.5 y 56 del ET . Según su punto de vista, no habría motivo para justificar la sanción acordada ya que fue la actitud de la empresa al no advertir al trabajador de su incumplimiento la que vino a consentir los retrasos en los debidos horarios de trabajo, adoptándose una actitud permisiva o tolerante, debido a su falta de control y adecuado ejercicio del poder de dirección, lo que ocasiona la nulidad del despido, que se produjo, a su juicio, al conocer la empresa las denuncias ante la Inspección en su contra formuladas, e indicando que, en cualquier caso, las faltas no justificadas de puntualidad serían objeto de sanción por falta grave pero no muy grave, por lo que, de forma subsidiaria, se solicita que el despido se califique como improcedente.

Del relato histórico de la sentencia -trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución- conviene destacar aquí que, en contra de lo afirmado en el recurso, la empresa no mantuvo ninguna actitud de tolerancia sobre la actuación del trabajador en relación a la jornada que el mismo de forma constante venía realizando en un tiempo de cómputo inferior al que le correspondía. Así, el ordinal octavo ya da cuenta de que la empresa en los meses de octubre o noviembre de 2005 a través de su delegado de zona se entrevistó con el actor comprobándose que no cumplía con su horario de 6 a 13 horas, por lo que se le recordó la necesidad de respetar el mismo. En el hecho undécimo se determina que en fecha 23/3/2006 la empresa Correos puso en conocimiento de la demandada la constatación de falta de limpieza en general en dicho centro, existiendo incluso denuncias sindicales de los trabajadores de Correos por tales deficiencias, instando a la empresa a tomar medidas de corrección, figurando que el día 28/4/2006 la demandada solicitó de la empresa Correos los listados que afectaban al personal de limpieza del período enero a abril de 2006 al ser Correos la que a través de su personal de seguridad efectuaba el control de horario de entrada y salida del hoy recurrente. Es asimismo destacable que una vez comprobado dicho horario el día 4/5/2006 ya se notifica al actor la apertura de expediente contradictorio por incumplimiento de la jornada que el mismo debía realizar y retrasos constantes sobre la entrada y salida en relación a la prevista, culminándose con el despido de efectos 15/5/2006 en los términos que señala el hecho probado cuarto de la sentencia.

La resolución combatida de forma minuciosa y detallada analiza la posible conexión entre el despido impugnado y el cargo sindical ostentado por el trabajador en el seno de la empresa descartando todo elemento discriminatorio en la actuación empresarial que pudiera verse conectada con el ejercicio de dicho cargo representativo, criterio que esta misma Sala comparte, y ello por cuanto la apertura de expediente contradictorio no vino provocada por iniciativa de la empresa sino por las quejas emitidas por un tercero; que dicha apertura fue precedente al acta levantada por la Inspección de Trabajo frente a la demandada, por lo que ésta actuó con anterioridad a conocer el resultado de la actuación inspectora, y al margen de ello; de otro lado, consta debidamente probado y acreditado a la vista de las hojas de control horario confeccionadas por Correos que el actor durante el mes de marzo no solo entraba más tarde del horario marcado sino que adelantaba su salida provocando con ello un desajuste en 16 horas durante dicho mes, con la alegación en ningún caso probada por el demandante de que el mismo tuviera un trato especial para realizar una jornada de trabajo con un horario flexible ni que la disminución de aquella guardara relación alguna con el crédito horario que disfrutaba, por lo que precisamente ante la advertencia de la empresa ya en los meses de octubre o noviembre al hoy recurrente de que debía cumplir con el horario de trabajo que le correspondía y la constatación posterior de que el mismo haciendo caso omiso a dicho requerimiento siguió incumpliendo el horario de entrada y salida correspondiente ya revela claramente no solo la falta de tolerancia que se alega en el recurso sino el contumaz incumplimiento por parte del actor a sujetarse a la jornada y horario que le correspondía ejecutar.

Queda por determinar el encaje o ajuste normativo que correspondería respecto a los concretos hechos imputados al demandante y que, como señalábamos, consistieron en faltas reiteradas e injustificadas de puntualidad al trabajo durante catorce días del mes de marzo, con la precisión del tiempo de entrada y salida en relación a la jornada convenida, unido a la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como al abandono injustificado del puesto de trabajo antes de finalizar su jornada. El convenio colectivo aplicable, citado al efecto por el recurrente, incardina dentro de las faltas graves la comisión por el trabajador de "más de tres faltas no justificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo durante un período de treinta días" (art.73), correspondiendo a las faltas graves, tan solo la suspensión de empleo y sueldo durante 3 a 15 días, pero no el despido. Es cierto que la conducta del demandante reprochada en la carta de despido no se limitaba a imputar al mismo las faltas reiteradas de puntualidad sin motivo justificado sino que junto a ellas se hacía mención también genéricamente a una trasgresión de la buena fe contractual y a un abuso de confianza así como al abandono injustificado del puesto de trabajo antes de finalizar su jornada, tal y como expresamente aparece en la carta de despido y figura en el relato fáctico de la sentencia, pero respecto a tales imputaciones no se relata circunstancia alguna objeto de reproche laboral pues los únicos hechos imputados fueron las indicadas faltas de puntualidad que abarcaron en el período de referencia la existencia de unas 16 horas no trabajadas por el actor, de tal forma que tan solo se reprochó al actor de forma precisa y concreta dentro de la susodicha carta la existencia de faltas de puntualidad en el trabajo sin justificación alguna que generaron una evidente disminución en el cumplimiento de su respectivo horario de trabajo, aprovechándose precisamente el trabajador de la falta de conocimiento directo de la empresa. Ahora bien, como antes indicábamos, los concretos hechos imputados se incardinan en las faltas graves sancionables con suspensión de empleo y sueldo pero no con el despido acordado y la adecuación de dicha conducta debe realizarse atendiendo a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, deberá declararse la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario, tal y como en el presente supuesto acaece, lo que provoca que sin perjuicio de la autorización a la empresa para la imposición de sanción en grado inferior por los hechos imputados al trabajador, el despido deba ser declarado improcedente con opción al actor dada su cualidad de miembro del comité de empresa.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso contra la sentencia dictada el 24-7-06 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Alicante en autos seguidos por el recurrente contra LIMCAMAR, S.L. revocamos la sentencia recurrida declarando improcedente el despido de la parte actora efectuado por la empresa demandada el día 15/5/2006, a la que condenamos a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y a opción del trabajador se proceda a la readmisión del mismo o al abono de una indemnización de 18.375,30 euros, y a que, en cualquiera de los dos casos, le abone los salarios que dejó de percibir, a razón de 36,03 euros diarios, hasta dicha notificación, o hasta que la parte actora haya encontrado otro empleo, en cuyo caso se podrá descontar lo que diariamente haya percibido.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.