Sentencia Social Nº 1866/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

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R.C. Sent. 609/05

Recurso contra Sentencia núm. 609/2005

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a siete de Junio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1866/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 609/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 604/04, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Nuria , asistida del Letrado Javier Toledano, contra FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD, asistida del Letrado Susana Martinez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de Noviembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda deducida en materia de Despido por Dª Nuria, declaro procedente el despido de fecha-efectividad 28-julio-2004 , ABSOLVIENDO a las demandadas empresa fundación Salud y comunidad y FOGASA de las pretensiones deducidas ens u contra, convalidando la extinción de la relación laboral que con el despido se produjo, sin derecho a readmisión, indemnización ni a salarios de tramite. Se tiene a la parte demandante por expresamente desistida de la demanda en lo que hace a la inicial codemandada Dª Melisa ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Nuria mayor de edad y vecina de Alicante, provista de DNI nº NUM000 y de las demás circunstancias personales que en autos constan , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Fundación Salud y Comunidad, con CIF G 618788331 , dedicada a la actividad económica de servicios de asistencia , con domicilio social en Barcelona 08010 calle Ali Bey, 25-3º y centro de trabajo en Alicante (centro de acogida e inserción de personas sin hogar) haciendolo con antigüedad de 11-9-2002, categoria profesional de auxiliar de residencia, sin ostentar ni haber obstentado en el año precedente cargo alguno de representación lega o sindical de los trabajadores y correspondiendole percibir un salario bruto dia todo incluido a efectos de indemnización ascendente a 25.25 euros (757,09 euros/mes). Ha venido desarrollando tales servicios en el area de lavanderia en horario de 07,00 horas a 15 ,00 horas, iniciandose relación labora en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo completo de data 11-9-02, constituyendo su objeto: ""a atención de la gestión integral del centro de acogida para personas sin hogar ubicado en Avda. Doctor Jimenez Diaz nº 27 de Alicante, subencionado por el ayuntamiento de Alicante, Concejalía de Acción Social , finalizado dicha obra el 31-7-2005". Las instalaciones del centro de trabajo carecen de aire acondicionado. La actora atiende asimismo el ropero. SEGUNDO.- Del 11-6-04 al dia 25-6-04 estuvo de baja medica en Incapacidad Temporal por contingencias comunes con el diagnostico de "astenia" siendo asistida el 13-6-04 en Urgencias y diagnosticada de síndrome ansioso. TERCERO.- Ambas partes vienen rigiendo sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo para Empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna Admon. Pública la gestión de Residencias para la Tercera Edad, residencias Materno_infantiles y Servicios de Ayuda a Domicilio de titularidad pública de la Cdad. Valenciana, 2003-2006 , publicado en el DOGV de 31-7-03; un ejemplar obra en autos (ramo de pruebas de la parte actora) y se da aquí por reproducido. CUARTO.- E 28-7-04 recibe comunicación empresarial escrita de la misma data y del tenor siguiente (sic): "Muy Señora Mia: Mediante la presente carta le comunico que la empresa FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD ha decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos desde el dia de hoy, veintiocho de julio de 2004, como consecuencia de haber incurrido en la comisión de diversas faltas disciplinarias con son las faltas repetidas de puntualidad en el trabajo, la indisciplina y desobediencia en general en el mismo , así como las ofensas verbales al empresario o personal de la empresa , todas ellas contempladas en el art. 54 a) b) y c) del Estatuto de los Trabajadores y que constituyen incumplimiento muy grave y culpable que debe ser sancionado con el despido. Las citadas faltas y al fecha de la comisión de las mismas vienen descritas en los documentos que se adjuntan a la presente carta, que le fueron notificados el pasado dia 16 de marzo y 15 de julio del presente año. Le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación que le corresponde por el tiempo efectivo de su trabajo. Sirvase firmar un duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción. Atentamente..." QUINTO.- El 16-3-04 habia recibido escrito del tenor literal que sigue: "De acuerdo con el articulo 52 del Convenio Colectivo, le notificamos que ha incurrido usted en varias faltas, que a continuación le detallo: 1. Reiteradas faltas de puntualidad no justificadas (un total de 30) entre los meses de Enero, Febrero y Marzo del 2004. 2. Retraso y/o negligencia en el cumplimiento de sus funciones. 3. Falta de disciplina en su trabajo. 4. No acatar la orden de su coordinadora. 5. Falta de respeto al director del centro en su conversación del dia 15/03/04 (en presencia de la TAE y el educador). Debido a los hechos acontecidos que quedan expuestos en los puntos anteriormente citados, se le notifica para su conocimiento y se cursa copia al delegado sindical del centro. Notificandole que estas faltas son sancionables según el artículo 52 del convenio Colectivo de aplicación en este centro. Par que conste a los efectos pertinentes, se firma la presente notificación en Alicante a 16 de marzo de 2004". Escrito frente al que no realizó la actora alegación o manifestación algunas. SEXTO.- El 15-7-04 se le entrega comunicación con al siguiente redacción "De acuerdo con ele articulo 52 del Convenio Colectivo , le notificamos que ha incurrido usted en varias faltas, que a continuación le detallo: 1. Reiteradas faltas de puntualidad no justificadas (un total de 6) los dias 35-3, 13-4 , 20-4, 28-4, 28-5, y 9-7 del 2004. 2. Falta de respeto a la Coordinadora de Servicios Generales (dia 29-6-04), falta de respeto a sus compañeros, concretamente a D. Blas Subalterno (dia 7-7-04), falta de respecto a D. Bernardo Subalterno (dia 8-7-04), falta de respeto a la Coordinadora de Taes Dpña María (dia 8-7-04). 3. Falta de respeto e insultos a D. Blas Subalterno (14-7-04). Debido a los hechos acontecidos que quedan expuestos en los puntos anteriormente citados, se le notifica para su conocimiento y se cursa copia al delegado sindical del centro. Notificandole que estas faltas son sancionable según el artículo 52 del convenio colectivo de aplicación en este centro. Notificandole que estas faltas según el artículo 52 del convenio colectivo de aplicación en este centro. Para que conste a los efectos pertinentes , se firma la presente notificación en Alicante a 14 de Julio de 2004". SEPTIMO.- Al escrito recibido el 15-7-04 respondió la demandante a su vez por escrito en los terminos que refleja el documento nº 6 acompañado por la misma en su ramo de pruebas, y que por evidentes razones e brevedad se tiene aquí por incorporado en su totalidad; fue contestada por escrito de 22-7-04 suscrito por D. Paulino en su condición de Director del CAI en los terminos que refiere el mismo documento y a aludido (nº 6 de la demandante). OCTAVO.- De todos los escritos arriba mencionados tuvo puntual conocimiento el Delegado de Personal y Delegado de Prevención en la empresa D. Luis Manuel con NIE NUM001 . NOVENO.- El 25-3-04 la actor allegó cinco minutos tarde. El 13-4-04 llegó 25 minutos tarde y se fue a las 15,40 horas. El 20-4-04 llegó 50 minutos tarde. El 28-4-04 llegó 5 minutos tarde. El 28-5- 04 llegó 10 minutos tarde. No consta que el 9-7-04 se retrasase en la entrada al trabajo. DECIMO.- El 7-7-04 la actora sobre las 07,25 horas pidió las llaves del ascensor a D. Blas (subalterno) , diciendole este que en seguida bajaria con un usuario y que si le corria prisa subiera ella a por las llaves indicadas , contestandole la actora de malos modos que "los de noche teneis los huevos escalfaos y no haceis nada". El 15-7-04 sobre las 08,15 oras D. Blas se dirigió a la lavanderia donde se encontraba la demandante y le pidió uno de los tres ventiladores que ella tenía en la estancia , dandole a elegir cual podía llevarse el para recepción donde no tenía ninguno, gritándole la actora que se fuera, que no le dejaba llevarse ningún ventilador ya que en recepción no tenían que tener ventiladoralguno, para terminar, cuando ya abandonaba la lavandería al Sr. Blas, dirigiendole la expresión "tu puta madre". UNDECIMO.- La actora percibía en sus nóminas prorrateadas las pagas o gratificaciones extraordinarias, habiéndole sido abonada la de julio de 2004 a razón de 28 dias, así como el 28-7-04 en concepto de liquidación de vacaciones le fue entregada la suma liquida o neta de 364,89 euros. DUODECIMO.- Presentada papeleta conciliatoria ante el SMAC el dia 16-8-04 con data 1-9-04 se celebró el preceptivo acto de conciliación administrativa previa a la via judicial social , concluyendo "sin avenencia". Las posterior demanda se presentó en Decanato el dia 2-9-04 teniendo entrada en este juzgado de lo Social por turno de reparto con data del 6-septiembre 2004. DECIMOTERCERO.- El centro tiene capacidad para acoger a 72 usuarios internos.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnada por la codemandada Fundación Salud. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la defensa letrada de la demandante contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº Siete de los de Alicante. El primero de ellos se insta al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, mientras que el segundo contiene la censura jurídica por lo que se incardina en el apartado c del artículo 191 de la meritada Ley.

La revisión fáctica solicitada por la recurrente afecta al hecho probado décimo cuya redacción original es la siguiente: "El 7-7-04 la actora sobre las 07,25 horas pidió las llaves del ascensor a D. Blas (subalterno), diciéndole éste que en seguida bajaría con un usuario y que si le corría prisa subiera ella a por las llaves indicadas, contestándole la actora de malos modos que "los de noche tenéis los huevos escalfaos y no hacéis nada."

El 15-7-04 sobre las 08 ,15 horas D. Blas se dirigió a la lavandería donde se encontraba la demandante y le pidió uno de los tres ventiladores que ella tenía en la estancia , dándole a elegir cual podía llevarse él para recepción donde no tenía ninguno, gritándole la actora que se fuera, que no le dejaba llevarse ningún ventilador ya que en recepción no tenían que tener ventilador alguno , para terminar, cuando ya abandonaba la lavandería al Sr. Blas, dirigiéndole la expresión "tu puta madre."

Con apoyo en los documentos obrantes a los folios 315 y 324 que recogen las incidencias de los días 6-7-04 y 15-7-04 y también en base al folio 47 que contiene el escrito de alegaciones de la demandante respecto al escrito que se le notificó 16-7-04 solicita para el indicado hecho probado la siguiente redacción:

"El 6-7-2004 la actora sobre las 7:25 horas pidió las llaves del ascensor, comunicando D. Blas (subalterno) que bajaría enseguida con un usuario, diciendo a la actora que debería hacer otras llaves ya que los subalternos las necesitan, contestando le la actora que "los que estáis de noche tenéis los huevos esclafaos ya que no hacéis nada".

El 15-7-2004 sobre las 8:15 D. Blas se dirigió a la lavandería a pedirle un ventilador a la actora ya que tenía 3 y en recepción no hay ninguna, diciendo la misma al abandonar D. Blas la lavandería en voz alta "su puta madre."

La actora pidió disculpas por estos hechos."

De la modificación solicitada tan sólo cabe acceder a modificar lo referente a la fecha del 6-7-04 que es la correcta no el resto por cuanto que sustancialmente es el mismo que ya se recoge en la redacción dada por la Magistrada de instancia, no habiéndose por lo demás acreditado las disculpas que dice que ofreció la actora ya que del indicado documento obrante al folio 47 lo único que se evidencia es que la actora lo que quiso es disculparse a sí misma que es distinto que pedir disculpas, sin que quepa entender como petición de disculpas la admisión de la actora de que tiene que mejorar su capacidad y habilidad para relacionarse con sus compañero , tras lo cual afirma que también "este mismo sincero reconocimiento hacia mi debería planteárselo también otros compañeros/as para mejorar el clima laboral de colaboración y compañerismo y practicar una escucha de mayor calidad para entender mejor determinados comportamientos en lugar de entrar en el juego de la crítica y reacciones desproporcionadas."

SEGUNDO.- En el motivo dirigido a denunciar la existencia de infracciones jurídicas en la resolución impugnada se imputa a ésta la vulneración del artículo 54.1 y 2 c) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 52 y 53 del Convenio Colectivo aplicable. La crítica que la recurrente efectúa a la Sentencia de instancia va dirigida tanto a resaltar la falta de gravedad de los hechos cometidos por la misma que se recogen en el hecho probado décimo de la Sentencia de instancia, como la ausencia de tramitación del expediente sumario previsto en el artículo 53 del Convenio Colectivo para empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública, la gestión de Residencias para la Tercera edad, Residencias Materno-infantiles y Servicios de Ayuda a Domicilio de titularidad pública de la comunidad Valenciana.

En primer lugar y por razones lógicas se entrará a examinar la última de las infracciones reseñadas ya que de estimarse que el despido no reúne los requisitos de forma exigibles, ello ya por si sólo determinaría la improcedencia del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 55-4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el nº 1 de ese mismo artículo.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se recoge que ambas partes viene rigiendo sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo para empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna Administración pública, la gestión de Residencias para la Tercera edad, Residencias Materno-infantiles y Servicios de Ayuda a Domicilio de titularidad pública de la Comunidad Valenciana, 2003-2006, publicado en el DOGV de 31-7-03; por lo que es evidente que al haber incorporado las partes la aplicación del meritado convenio a la relación laboral que les unía , el mismo es de aplicación al presente caso , en contra del parecer manifestado por la Magistrada de instancia que estima que no es de aplicación el indicado convenio por no ajustarse su ámbito funcional a la actividad desarrollada por la empresa demandada, sin tener en cuenta que aun siendo ello cierto, las partes pueden libremente pactar las cláusulas contractuales que estimen por conveniente siempre que respeten los límites legales y convencionales y por lo tanto, pueden acordar la aplicación de un determinado Convenio para regular los Derechos y obligaciones derivados de su relación laboral.

Determinada la aplicación del Convenio Colectivo reseñado, cabe señalar que el artículo 53 del mismo prescribe para la imposición de sanciones por falta muy grave como es el despido, la instrucción de expediente sumario en cuya tramitación se preveé la remisión al interesado del pliego de cargos con exposición sucinta de los hechos supuestamente constitutivos de falta y el traslado de dichos hechos al comité de empresa o delegados de personal y a la sección Sindical a la que pertenezca el afectado para que por ambas partes y en el plazo de cinco días puedan manifestar a la Empresa lo que consideren conveniente en aras al esclarecimiento de los hechos. Tras lo cual, se haya hecho uso o no del indicado Derecho a formular alegaciones se procederá a imponer al trabajador o trabajadora la sanción que se crea oportuna.

En el presente caso si bien es cierto que formalmente no se ha instruido expediente sumario, se ha dado traslado a la trabajadora accionante en fechas 16-3-04 y 15-7-04 de los hechos que posteriormente se le imputan en la carta de despido , advirtiéndole de que los mismos eran faltas sancionables, habiendo formulado la actora alegaciones respecto al segundo de los escritos en fecha 19-7-04 y que fue asimismo contEstado por el Director del CAI mediante escrito de fecha 22- 7-04 , dándose traslado de todos los escritos mencionados al Delegado de Personal y Delegado de Prevención en la empresa, D. Luis Manuel (hechos probados quinto, sexto, séptimo y octavo) , por lo que hay que entender cumplida la exigencia contenida en el artículo 53 del Convenio Colectivo aplicable, respecto a la instrucción de expediente sumario para la imposición de la sanción de despido a la actora al haberse cumplido por la demandada todos los trámites que ha de contener el meritado expediente disciplinario, aunque formalmente no les diera ese nombre.

Procede ahora examinar si existe o no proporcionalidad entre la gravedad de los hechos cometidos por la demandante y que se le imputan en la carta de despido y la imposición a la misma de la máxima sanción que en el orden laboral constituye el despido ya que de no ser así se habría infringido tanto lo establecido en el artículo 54.1 y 2 c) del Estatuto de los Trabajadores como en el artículo 52 del Convenio Colectivo aplicable. Como recoge la Sentencia de esta Sala núm. 33/2004 , de 14 enero, Recurso de Suplicación núm. 3293/2003, haciéndose eco de numerosas Sentencias del Tribunal Supremo el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario , y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (S.S.T.S. 28 febrero [RJ 19901248] y 6 abril 1990 [RJ 19903121] y 16 mayo 1991 [R.J. 19914171]). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como, antigüedad del trabajador en la empresa , perjuicio sufrido por la misma derivado de la actuación del trabajador, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 (RJ 19911822), entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, son las que tienen entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En el presente caso la Sala comparte la tesis sostenida por la Magistrada de instancia por cuanto que en dos ocasiones , en concreto, en fechas 6-7-04 y 14-7-04 la actora sin mediar provocación alguna faltó gravemente al respeto y consideración debida a su compañero de trabajo Blas (subalterno) al que dijo que "los de noche tenéis los huevos escalfaos y no hacéis nada" cuando aquél se había limitado a decirle cuando la actora le pidió las llaves del ascensor que iba a bajar enseguida un usuario y que si le corría prisa subiera ella a por las indicadas llaves. Igual de grosera y ofensiva se ha de considerar la expresión "tu puta madre" que profirió la demandante tras discutir con el mismo compañero de trabajo Blas tras negarse la actora a entregarle uno de los tres ventiladores que ella tenía en la estancia y que el indicado trabajador le había solicitado, indicándole que eligiera ella el que se podía llevar. Las ofensas proferidas por la actora se han de considerar graves porque carecen de toda justificación y porque los términos empleados por la demandante son tan soeces y groseros que no pueden sino vejar al destinatario al que van dirigidos, además de desconocer las más elementales normas de respeto y consideración necesarias para una normal convivencia en el seno de la empresa , por lo que hay que concluir que la calificación como procedente del despido de la actora se ajusta a las normas jurídicas y a la jurisprudencia aplicables lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada que no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Nuria, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 8-11-04 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Fundación Salud y comunidad; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.