Sentencia Social Nº 1866/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

R. C.sent.nº 232/11

Recurso contra Sentencia núm. 232 de 2.011

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a catorce de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.866 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 232/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia , en los autos núm. 503/10, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Abilio , representado por el letrado D. Jorge Luis Sánchez, contra MARITIMA VALENCIANA S.A., representado por la letrada Dª Reyes Sanchez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de septiembre de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abilio contra la empresa Marítima Valenciana S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 66,65 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Abilio, mayor de edad , con DNI NUM000, viene prestando sus servicios profesionales para la empresa Marítima Valenciana S.A., dedicada a la actividad de estiba de buques, desde 1-7-1979, con la categoría profesional de jefe de operaciones y salario mensual de 5.621,08 euros incluida la parte proporcional de pagas extras. El actor venía realizando el siguiente horario según turnos, de 8 a 15 horas o de 15 a 22 horas de lunes a viernes y de 8 a 14 horas en sábados alternos , lo que representa entre 1.724,04 y 1.738,4 horas efectivas de trabajo al año según el número de festivos que coincidan con sábado. SEGUNDO.- Desde 1998 hasta Enero de 2010, el actor ha venido percibiendo el denominado inicialmente plus de dirección , posteriormente llamado asignación complementaria por un importe mensual de 1.654 ,08 euros. TERCERO.-Desde Octubre de 2008 a Diciembre de 2008 el ahora demandante ha venido remitiendo correos electrónicos a D. Dimas , director de Recursos Humanos, exigiendo que se le aplicara el Convenio Colectivo del Sector en cuanto a la jornada de trabajo anual , que aquel establece en 1.630 horas anuales, indicando que las horas que realiza por encima de dicha jornada constituyen horas extraordinarias. En 26-6-2009, el Sr. Abilio interpuso demanda contra la empresa Marítima Valenciana S.A. en reclamación del importe de horas extras realizadas por encima de las previstas en el Convenio Colectivo durante el año 2008 (doc 5 demandado). En el último correo que consta en autos, fechado en 5-12-2009 el Sr. Abilio comunica a Dimas que "el día 14-12 cumpliría con la jornada efectiva anual del vigente convenio (1.630 horas) por tanto, hasta final de año realizaría 63 horas diurnas, 14 horas nocturnas y 6 festivas, que tiene la consideración de extras". Añade que queda a la espera de saber si debe acudir a su puesto de trabajo o disfrutar de tiempo libre hasta final de año (doc nº2 demandada). En 7-12-2009 Dimas contesta a ese correo electrónico indicando que no es intención de la empresa modificar las condiciones laborales que el actor pactó con la anterior Dirección tanto en materia de horario como en la forma de retribución que supera cuanto pudiera corresponderle por Convenio Colectivo. Concluye diciendo que le indique si quiere dar por finalizado el pacto , en cuyo paso se le entregaría un turno con la jornada máxima establecida en Convenio para el personal a turnos, dejando de percibir la asignación complementaria y empezando a cobrar los conceptos retributivos del Convenio: plus de turno, nocturnidad y festividades del turno al que se le adscriba (doc nº 2 demandada). No consta respuesta del actor a dicho correo. El día 22-2-2010 la empresa notificó al trabajador escrito en el que indica que , al continuar insistiendo en que se le aplique el Convenio Colectivo en vigor, "la empresa ha tomado la decisión de adaptar su jornada actual y demás condiciones a lo establecido en el nuevo Convenio aplicable firmado en Mayo de 2007 (...) dando por ello por finalizado el referido pacto verbal". La empresa le comunica que pasará a realiza la jornada establecida en el Convenio, de 1.630 horas al mes así como que, "una vez detraída la parte proporcional a la jornada que deja de realizar (unas 94 horas), se desglosará su nómina en los nuevos conceptos retributivos establecido por el Convenio Colectivo de aplicación para el personal a turnos y que "la diferencia de la cantidad que bajo la denominación de asignación complementaria venía cobrando en virtud de pacto verbal que queda sin efecto, una vez detraídos de la misma los conceptos retributivo del nuevo Convenio y las horas de exceso que ahora deja de hacer, lo percibirá como Plus Absorvible". Juntamente con dicha comunicación se entregó al actor su turno para el año 2010 (doc nº 1 demandada). A partir de la nómina de Febrero de 2010 se ha dejado de abonar al trabajador la citada asignación complementaria, abonándosele otros conceptos que hasta entonces no percibía y que en la nómina de Marzo de 2010 son los siguientes: plus absorvible: 981 ,14 ?; plus festividad: 138,24?; plus turno Lun-Dom/Resto turno: 385,69? y plus nocturno: 50,40?. QUINTO.- Las diferencias entre lo abonado por la empresa y las retribuciones que percibía el trabajador antes de Enero de 2008 son las siguientes: -Enero 2010: 66,65?. -Febrero 2010: 129,69?. -Extra Marzo 2010: 214 ,01?. -Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio 2010: 98,64 ? cada mes. SEXTO.- En fecha 16-4-2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó sin avenencia. No obstante, en el acto de conciliación, la empresa modificó las nóminas de Enero, Febrero y Extra de Marzo y abonó las diferencias a favor del trabajador en la nómina de Marzo de 2010. SEPTIMO.- En 24-3-2010 el actor ha presentado nueva demanda en reclamación de horas extras por las realizadas por encima de las previstas en el Convenio Colectivo (doc nº 6 demandada)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se formula el único motivo del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Diez de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y condena a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 66?65 euros en concepto de diferencias retributivas de la asignación complementaria devengadas hasta enero de 2010, habiendo sido impugnado el recurso de contrario conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Antes de exponer el único motivo del recurso la parte recurrente aduce una cuestión previa relativa a la modalidad procesal que debe seguir la tramitación de la acción ejercitada por el mismo y que no es otra que la ordinaria al estar impugnándose una modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por la empresa demandada sin observar los requisitos formales establecidos al efecto. Ahora bien como la modalidad procesal observada ha sido la del procedimiento ordinario, tal y como se desprende del auto de 29 de octubre de 2010, desestimatorio de la aclaración de sentencia solicitada por la empresa demandada , ningún pronunciamiento cabe realizar por parte de esta Sala sobre la referida cuestión previa.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso que se destina al examen del derecho aplicado por la Sentencia del juzgado se imputa a ésta la infracción del art. 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 26, 3.1, 3.3 y 3.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 6 y 15 del Convenio Colectivo vigente y se aduce que no se puede desconocer en atención a las disposiciones legales y convencionales citadas que el trabajador no puede disponer válidamente de aquellos Derechos considerados irrenunciables por el Ordenamiento Jurídico y teniendo el trabajador accionante reconocida la Asignación Complementaria por un pacto sería nulo que aquel cobrase por debajo de los mínimos fijados en Convenio y mediante compensación ílicita ya que se estarían compensando conceptos heterogéneos, además de que los excesos de jornada no son compensables. En este motivo el demandante está reproduciendo las alegaciones con las que defendió su pretensión en la instancia, lo que supone desconocer la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, el cual, como ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias 294/93 , de 18 de octubre, y 71/02, de 8 de abril, no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario , de objeto limitado , en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales Impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia , ya que "los presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los Derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen".

No obstante el defectuoso modo en el que se formula la censura jurídica que incluso propone una redacción alternativa del fundamento de Derecho único de la Sentencia del Juzgado como si de una revisión fáctica se tratase, se intentará responder al motivo planteado en la medida en que lo permita su formulación, en aras a colmar la tutela judicial efectiva.

La cuestión controvertida se ciñe a dilucidar si el demandante tiene Derecho a la asignación complementaria que venía percibiendo desde el año 1998 en virtud de un Acuerdo verbal que compensaba tanto la realización por el actor de una jornada laboral superior a la establecida convencionalmente como la nocturnidad, festividad y turnicidad derivadas de la realización de la indicada jornada, habiéndose dejado de abonar al actor la asignación complementaria a partir de febrero de 2010 en que la empresa demandada, atendiendo a la petición del demandante de que se le aplicase la normativa convencional sobre la jornada laboral, modificó ésta así como el sistema retributivo de aquél, ajustándolo a los conceptos y cantidades establecidos en el Convenio Colectivo aplicable.

De los datos expuestos se evidencia ya que la denuncia jurídica deducida por el recurrente no puede prosperar pues si bien es cierto que la empresa demandada a partir de febrero de 2010 modificó al demandante tanto su jornada laboral como su sistema retributivo dichas modificaciones obedecieron a la solicitud del demandante y aunque el mismo solo pedía la modificación de su jornada laboral y mantener su sistema retributivo , dichas pretensiones son incompatibles ya que si la asignación complementaria se le abonaba para compensarle la prolongación de jornada y la nocturnidad, festividad y turnicidad derivadas de la jornada laboral realizada por el demandante por encima de la jornada laboral, una vez el actor deja de realizar dicha jornada carece de causa el devengo de la asignación complementaria , siendo rechazable la técnica del espigueo que es en definitiva lo que propugna el demandante al solicitar la aplicación de lo más beneficioso de dos sistemas retributivos que son incompatibles. Sobre dicha cuestión además ya se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia 1645/2010 recaída en un supuesto similar, por no decir idéntico, al ahora examinado en la que se dijo que la asignación complementaria "no puede calificarse de condición más beneficiosa puesto que la misma no respondía a la voluntad de la empresa de dar al trabajador algo que no estaba en el Convenio. Atendía a la existencia de unas horas de trabajo por encima de las del Convenio." De modo que si desde febrero de 2010 las horas trabajadas por el demandante son menos en número, como consecuencia de que se le ha aplicado el Convenio Colectivo que establece una jornada laboral más reducida que la que realizaba el actor, es lógico que se deje de pagar al actor la llamada "asignación complementaria" pasando a aplicarle el Convenio.

Es decir que no cabe calificar de injustificada la modificación sustancial del sistema retributivo del demandante al obedecer dicha modificación a la solicitud del demandante de realizar la jornada laboral establecida en el Convenio Colectivo aplicable ya que una vez desaparece la prolongación de jornada laboral desaparece también el Derecho a percibir una compensación económica por dicha prolongación de jornada, dado el carácter sinalagmático de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y al ser esta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas y se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Abilio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Diez de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de septiembre de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Marítima Valenciana, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.