Sentencia SOCIAL Nº 1868/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1008/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1008/2017
Recursos de Suplicación - 001008/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor
En València, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1868 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001008/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 001148/2015, seguidos
sobre Despido-Cantidad, a instancia de Dª Begoña , asistida por el Letrado D. Isaac Oliver Richart, contra
CULTURARTS GENERALITAT VALENCIANA, representada por el Abogado de la Generalitat Valenciana, y
en los que es recurrente CULTURARTS GENERALITAT VALENCIANA, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda de impugnación de despidoformulada por Dª Begoña contra CULTURARTS GENERALITAT VALENCIANA, declaro IMPROCEDENTE la extinción de fecha de efectos 26-11-2015 y extinguida en dicha fecha de la relación laboral ordinaria existente entre las partes, CONDENANDO a la demandada a abonar a la actora una indemnización de 62.123,64 euros, de la que debe deducirse la suma de22.961,18 euros ya percibida por tal extinción. Asimismo CONDENO a la demandada a abonar la actora la suma de 1.106,88 euros en concepto de deuda salarial, más los intereses del 10% ex artículo 29.3 ET .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- Lademandante, Dª Begoña , con DNI NUM000 y nacida en fecha NUM001 -1941 suscribió en fecha 2-1-2005 contrato especial de alta dirección al amparo de lo establecido en el RD 1382/1985 con el INSTITUTO DE CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES CULTURALES DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, como Directora Gerente de dicho Instituto, con jornada de 40 horas semanales y salario bruto anual de 55.734,20 euros, además de los derechos pasivos y aquellos derechos económicos adquiridos como consecuencia del trabajo prestado con anterioridad, contrato cuyos concretos términos obran al documento n.º 1 de la actora y se dan por reproducidos en aras a la brevedad, en el que constaban como funciones de la actora, las indicadas en la Ley 5/1999 de 9 de abril de Creación del Instituto según los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración del Instituto así como en lo dispuesto en el Decreto 148/2005 del Consell de la Generalitat, de aprobación del Reglamento de Organización y funcionamiento del Instituto. 2.- El articulo 10 de la Ley1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat , de Medidas de Reestructuración y' Racionalización del Sector Publico Empresarial y Fundacional de la Generalitat, dispuso:'Queda suprimido el Instituto Valenciano de Conservación y Restauración de Bienes Culturales (IVACOR), entidad de derecho publico creada por la Ley 5/1999, de 9 de abril, de la Generalitat, de Creación del Instituto Valenciano de Conservación y Restauración de Bienes Culturales, de conformidad con lo previsto en el Decreto ley 7/2012'.

Y su articulo 11, punto 1, de misma ley que: 'Las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye al lnstituto Valenciano de la Música, al Instituto Valenciano del Audiovisual y la Cinematografía Ricardo Muñoz Suay y al Instituto Valenciano de Conservación y Restauración de Bienes Culturales serán asumidas por la entidad CulturArts Generalitat, salvo las funciones de carácter administrativo que se determinen en las normas de desarrollo del presente capitulo y que podrán ser asumidas por la conselleria de adscripción'. Con efectos del 1 de enero de 2013, en base a la Disposición Adicional Tercera, punto 1, que decíatextualmente: 'Una vez efectuados, en su caso, los procedimientos de redimensionamiento de plantillas y adaptación de condiciones laborales previstos en la disposición adicional primera del Decreto ley 7/2012 y de la presente norma, el personal laboral que preste sus servicios en los entes del sector publico de la Generalitat que resultan extinguidos, pasara a integrarse en los entes de dicho sector que asuman el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con los criterios y el procedimiento que se establecen en la presente disposición', la actora pasó a prestar sus servicios en CulturArts Generalitat. Dicha entidad se configuró comouna entidad de derecho público de la Generalitat con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, adscritaa la Conselleria con competencias en materia de cultura y regidapor lo establecido en el artículo 50 de la Ley 6/1993, de 31 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 1994, en el Decreto-ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell , de medidas de restructuración y racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento de CulturArts Generalitat de funcionamiento aprobado por Decreto 5/2013, de 4 de enero, del Consell, y demás normativa específica en materia de sector público empresarial, en especial, por el Decreto-ley 1/2011, de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas urgentes de régimen económico-financiero del sector público empresarial y fundacional. El Reglamento de Organización y Funcionamiento de CulturArts establecía como órganos de la entidad: 1. La Presidencia 2. El Consejo de Dirección 3. La Dirección General y 4. El Consejo Asesor. Estableciendoasimismo que dicha entidad podía organizarse en Subdirecciones. Y en base a ello se constituyeron varias subdirecciones generales en ámbitos sustancialmente coincidentes con las área de competencia de lo institutos refundidos por CULTURARTS, y entre ellas, la Subdirección General de Conservación y Restauración. 3.- En fecha 1-6-2013 la atora suscribió con D. Carlos Jesús , en calidad de Director General de CULTURARTS el acuerdo novatorio que obra como documento nº2 de la actora y que se da por reproducido en aras a la brevedad, en el que las partes exponían que: 'I Que la empleada tiene actualmente un contrato laboral acogido al decreto 1382/85, realizando las funciones propias de la categoría de Director General y con una retribución bruta anual correspondiente a la clasificación A30-A30C. II Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 j) del Decreto de Funcionamiento de CulturArts de fecha 5 de enero de 2013, corresponde al Consejo de dirección la autorización de los contratos de Alta Dirección que deba suscribir la Entidad. III. Que el Consejo de Dirección de la Entidad CulturArts Generalitat, acordóen sesión ordinaria celebrada el día 22 de Abril de 2013, autorizar la modificación del contrato de alta dirección suscrito entre las partes. IV. Que es voluntad de las partes novar y modificar la relación jurídica, en los siguientes términos, y en su virtud. ACUERDAN
PRIMERO: Que a partir del día de la fecha la retribución a percibir por la empleada sera la correspondiente a la clasificación A30-E-050.

SEGUNDO: Que desde la fecha indica en el numeral anterior, se le asignará el puesto de trabajo equivalente a Subdirectora General en el ámbito de LA CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN, bajo la supervisión y previa autorización del la Dirección General, las funciones siguientes: Propuesta del presupuesto económico de actividad de la unidad. Diseño y elaboración de los proyectos anuales de la Subdirección. Fomento de la Restauración y Conservación del Patrimonio Artístico de la Comunidad Valenciana. Supervisión y ejecución de los proyectos programados. Supervisión y coordinación de la plantilla de personal asignada a la unidad, así como cualquier otra actividad que le fuera encomendada por la Dirección General en su ámbito de competencias. El resto de las condiciones laborales se mantendráen los mismos términos que hasta, la fecha del presente acuerdo; el cual tendrá vigencia hasta la publicación de la relación de puestos de trabajo de CulturArts Generalitat.' 4.-En virtud de dicho acuerdo la actora vino desarrollando las funciones encomendadas como máximo responsable en la Subdirección General de Conservación y Restauración,bajo la supervisión y previa autorización de la Dirección General, efectuando la propuesta del presupuesto económico de actividad de la subdirección yel diseño y elaboración de los proyectos anuales de la Subdirección, -cuya aprobación correspondía al Director General o al Consejo Rector-, el fomento de la restauración y Conservación del Patrimonio Artístico de la Comunidad Valenciana, la supervisión y ejecución de los proyectos programados y la supervisión y coordinación de la plantilla de personal asignada a la unidad (sin capacidad para nombrar, separar, suspender o sancionar ni determinar facultades, sueldos oatribuciones de la plantilla por corresponder al Departamento de RRHH), careciendo, careciendo además de capacidad para efectuar disposiciones patrimoniales, cobros, pagos o compromisos de pago con autonomía por requerir previa aprobación. La actora no tenía representación de la entidad demandada ni de la Subdirección en la que ejercía funciones. (Testifical practicada en el acto de juicio por D. Carlos Jesús ). 5.- Mediante carta de fecha 18-11-2013, entregada a la actora en fecha 26-11-2015, que obra como documento n.º 3 de la actora y se da por reproducida en aras a la brevedad, la entidad demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato, en base a que: 'El Consejo de dirección de CulturArts Generalitat en su sesión celebrada el pasado 18 de noviembre de 2015, acordósu cese en su puesto y proceder al nombramiento de una nueva Directora General de Conservación y Restauración. Por todo ello y de conformidad con el articulo 10 y 11 del Real Decreto Legislativo 1382/85 , se le comunica la extinción de su contrato de trabajo que mantiene en la actualidad con efectos del día de la fecha) se pone a su disposición en el presente acto la indemnización equivalente a 7 días de salario por año de servicio en la empresa, que asciende a un total de 10.433,28'. Euros) más un preaviso de tres mensualidades que asciende a un total de 12.527.90'- Euros. Esta notificación se efectúa en el uso de las atribuciones que me confiere el articulo 8 del Decreto Ley 5/2013, de 4 de enero, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de CulturArts Generalitat, y por disponerlo asíel artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se dará copia de la misma a la representación legal de de los trabajadores para su conocimiento'. Dichas sumas fueron abonadas a la actora, junto con los demás conceptos devengados hasta 18-11-2015 por un importe total bruto de 29.081,80 euros, según concreto desglose que obra al documento n.º 6.1 de la demandada. 6.- La actora,funcionaria de carrera, fue Catedráticade Universidad, en laUniversitat Politécnica de Valencia con las siguientes situaciones administrativas: Desde el 27 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2005, en ACTIVO. Desde el 1 de enero de 2006 al 30 de septiembre de 2012, en SERVICIOS ESPECIALES por ocupar puesto de Directora- Gerente del Instituto de Conservación y Restauración de Bienes Culturales de la Comunidad Valenciana, considerado 'alto cargo' según certificación de la Secretaria Autonómica de Cultura y Política Lingüística. Con efectos 30 de septiembre de 2012 cesócomo Catedrática por JUBILACIÓN FORZOSA, perdiendo la condiciónde funcionario de carrera a partir de dicha fecha. (Certificación expedida por la Directora del Área del Servicio de RRHH de la Universitat Politécnica de Valencia, obrante en autos). 7.- Iniciado de oficio expediente de jubilación de la actora, en fecha 17-10-2012 el INSS resolvió suspender el abono de la pensión de jubilación reconocida a la actora por estardesarrollando un puesto de trabajo en el sector público. (Documentos n.º 7 y 8 de la actora). 8.- Mediante comunicación de 20-1-2014 el Director General de CULTURARTS comunicó a la actora que, habiendo recibido comunicación de su cese como funcionaria de la Universitat Politécnica por jubilación forzosa, quedaba sin efecto la situación de servicios especiales reconocida, porlo que no procedía el abono de cantidad alguna en concepto de antigüedad, a partir de la siguiente nómina (documento n.º 10 de la actora), siendo su salario a la fecha del despido de 4.208,79 euros mensuales con prorrata de pagas (documento n.º 26 de la actora), equivalentes a 138,36 euros diarios. 9.- Entre el 18-11-2015, en que la actora fue dada de baja por la demandada y el 26-11-2015, en que se le comunicó su cese, la actora devengó la suma de 1.106,88 euros, resultante de multiplicar su salario diario 138,36 euros por 8 días. 10.- En fecha 26-11-2015 la actora solicitó del INSS la rehabilitación de su pensión de jubilación. (Documento n.º 11 de la actora) 11.- En fecha 16-12-2015 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 20-1-2016, terminando con resultado de 'sin efecto'. El día 17-12-2015se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. En fecha 8-1-2016 y en virtud de requerimiento de subsanación del Juzgado, la actora presentó reclamación previa, que fue desestimada por la demandada por resolución de fecha 16-11-2016 en la que asimismo se anunciaba reconvención en reclamación de los importes abonados en concepto de indemnización y preaviso.

(Documento n.º 16 de la demandada).'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CULTURARTS GENERALITAT VALENCIANA, habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el letrado de la Generalidad Valenciana, la sentencia que ha estimado la demanda de despido, la acumulada de cantidad, y no se ha pronunciado en la parte dispositiva sobre la reconvención que admitió, declarando el cese acordado con efectos 26-11-2015, despido improcedente y condenando a CulturArts Generalidad Valenciana a abonar las sumas que expresa, en concepto de indemnización y salarios extinguiendo la relación laboral.

El recurso, se impugna por la demandante, y se estructura en cuatro motivos. En el primero, por el apartado b) del art.193 de la LRJS , se solicita la adición al relato probado de un nuevo ordinal, el noveno bis, que diga: 'la actora concedió una entrevista al Diario las Provincias en la que hizo las siguientes declaraciones: 'Es un cese a petición propia', matizó Begoña , quien se mostró 'encantada de encarar ya su jubilación'. 'He creado de la nada uno de los mejores institutos de restauración de España y de Europa. Dejo la institución a un nivel muy alto', explicó la restauradora, quien aseguró que puso su cargo a disposición del nuevo equipo de la Consellería.', lo que apoya en la entrevista publicada en el diario Las Provincias de 19 de noviembre de 2015 (documento núm. 14 de su ramo de prueba), que dice coincidente con el interrogatorio de la actora.

Argumenta el recurso que no estamos ante un despido, sino frente al cese de un alto cargo; que es propio de un alto directivo poner el cargo a disposición del nuevo equipo de gobierno, tratándose de un puesto a proveer con contrato de alta dirección ( art. 13 del EBEP ), haciendo hincapié en la edad de la actora (72 años) cuando firmó su contrato, por lo que no podía ser laboral común.

El recorte de prensa, no es documento idóneo para acreditar el error patente, necesario para modificar los hechos de la sentencia, y no es posible revisar en suplicación los hechos con apoyo en el interrogatorio de parte ( art. 196.3 de la LRJS ). La sentencia contiene los datos precisos para resolver la cuestión jurídica suscitada. Y se desestima la modificación.



SEGUNDO.- Por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo de recurso la infracción del art. 13 del EBEP y de la jurisprudencia recaída en su aplicación, en relación con los arts 6 y 10 del Decreto 5/2013, de 4 de enero, del Consell , señalando la STSJ de Madrid núm. 882/2014 de 11 de noviembre (rs 361/2014) y de Andalucía (Málaga) núm. 841/2012 de 3 de mayo (rs 378/2012), así como la de Castilla la Mancha núm. 481/2015 de 24 de abril, que acuña un concepto flexible de la alta dirección cuando del sector público se trata, y STS de 14 de febrero de 2012 (rec. 4431/2010 ). Considera el recurso que resulta de aplicación el art. 13 del EBEP que no solo es posterior, sino también de superior rango al RD 1382/1985, estando previsto en la normativa de la entidad CulturArts Generalidad Valenciana que el puesto que venía desempeñando la actora se provea con personal de alta dirección, siendo las mismas funciones las desempeñadas antes y después de la creación de la Entidad pública para la que presta servicios.

Para decidir el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, no discutidos salvo en lo que se refiere a la entrevista publicada que se trató de incluir en el anterior motivo. Dice la sentencia que la actora, nacida el NUM001 -41, suscribió el 2-1-2005, contrato especial de alta dirección al amparo de lo establecido en el RD 1382/1985 con el Instituto de Conservación y Restauración de Bienes Culturales de la Comunidad Valenciana (IVACOR), como Directora gerente de dicho Instituto con jornada de 40 horas semanales y salario bruto anual de 55.734,20 €. El hecho segundo de la sentencia relata como el Instituto quedó suprimido por la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat de Medidas de Reestructuración y Racionalización del sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat Valenciana, que establecía en el art. 11 que las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye al Instituto de la Música, al Instituto Valenciano Audiovisual y la Cinematografía Ricardo Muñoz Suay y al Instituto Valenciano de Conservación y Restauración de Bienes Culturales de la Comunidad Valenciana, serán asumidas por la entidad CulturArts, salvo las funciones de carácter administrativo que se determinen en las normas de desarrollo del presente capítulo y que podrán ser asumidas por la Consellería de adscripción. Por aplicación de esta normativa, el personal que prestaba servicios en las Entidades publicas extinguidas se integró en CulturArts de la Generalitat, que de conformidad con la normativa que establece la sentencia recurrida es una entidad de derecho publico, cuyo Reglamento de organización y funcionamiento se aprobó por Decreto 5/2013 de 4 de enero del Consell, en el que se enumeran como órganos de la Entidad, la Presidencia, el Consejo de Dirección, La Dirección General y el Consejo Asesor, estableciéndose la posibilidad de organizarse en subdirecciones, constituyéndose una subdirección por cada ámbito de competencia de los Institutos extinguidos, ocupando la acora el del IVACOR. La actora suscribe el 1 de junio de 2013 con el Director General de CulturArts un acuerdo novatorio de su contrato de alta dirección (hecho tercero) en el que se especifica que el Consejo de Dirección a quien corresponde autorizar los contratos de alta dirección acordó en la sección celebrada el 22 de abril de 2013 modificar el contrato de la actora, asignándole el puesto de trabajo de Subdirectora General en el ámbito que venía desempeñando bajo la supervisión del Director General y con las funciones que se especifican, que efectivamente ha venido desempeñando, sin tener capacidad para disposiciones patrimoniales, cobros, pagos o compromisos de pago con autonomía, por requerir previa autorización, y sin tener representación de la Entidad, cuestiones en que la sentencia pone su acento para determinar que se trata de una relación laboral común.

Sobre la trayectoria profesional de la actora, la sentencia destaca que es funcionaria de carrera, Catedrática de Universidad (Politécnica de Valencia) con las siguientes situaciones administrativas: de 27 de marzo de 2002 a 31 de diciembre de 2005 en activo, del 1 de enero de 2006 al 30 de septiembre de 2012, en servicios especiales, cesando por jubilación forzosa el 30 de septiembre de 2012 y teniendo suspendido el abono de la pensión de jubilación por resolución del INSS de 17-10-2012, habiendo solicitado su rehabilitación el 26-11-2015, tras recibir la carta fechada el 18 de noviembre de 2015 y entregada el siguiente día 26 de noviembre, en la que se comunica la extinción de la relación que mantenían abonándole la indemnización de 7 días por año de servicios y tres meses de preaviso según se explica en la sentencia, cese que es cuestionado como despido en este procedimiento

TERCERO.- Ya se planteó en la instancia, y ahora en el recurso, la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del contrato que mantienen las partes, como premisa necesaria y fundamental para poder seguir manteniendo la acción de despido.

Sobre este particular hay que precisar, en primer lugar que, tratándose de personal directivo, el art. 13 del EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril ) dispone: 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración. 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados. 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'. Por su parte el art. 6 j) del Decreto de funcionamiento de la Entidad Publica demandada establece que al Consejo de Dirección le corresponde, entre otras, la competencia de 'Tomar razón de todos los contratos laborales suscritos desde la celebración del último Consejo de Dirección, así como autorizar, con carácter previo, los contratos laborales de alta dirección que, en su caso, se formalizan por la entidad, a excepción del que prevé el apartado 1 del art. 8 del presente decreto para la contratación de la persona titular de la dirección general, cuya designación y cese corresponden al propio Consejo de Dirección.' No se cuestiona el inicial contrato de alta dirección, que a pesar de ello toma en cuenta la sentencia, en lo que se refiere a la antigüedad, para calcular la indemnización que por despido improcedente corresponde percibir a la actora. Y sobre el contrato novatorio que ha suscrito la demandante con la Entidad demandada, consta que es continuidad del que venía desempeñando en el INVACOR integrado en Cultur Arts 'El resto de las condiciones laborales se mantendrá en los mismos términos que hasta la fecha del presente acuerdo, el cual tendrá vigencia hasta la publicación de puestos de trabajo de CulturArts Generalitat.', describiendo el contrato las funciones directivas que se vienen desempeñando efectivamente por la demandante.

Pues bien, consideramos con la STSJ de Madrid dictada en el rs 361/2014 que se alega por el Abogado de la Generalitat, que 'Atendiendo al principio de jerarquía normativa, puesto que el EBEP es una norma con rango de ley ......., no puede haber ningún impedimento jurídico para que la ley modifique, ampliando el alcance de una norma subordinada como es el Real Decreto 1382/1.985, admitiendo por tanto como sujetos de la relación laboral regulada en tal Real Decreto a personas que no estarían comprendidas en el mismo. Es más, el art. 2.1c ET extiende el concepto de relación laboral de carácter especial a 'cualquier trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por la ley', y esto es lo que ha venido a hacer, respecto de personal directivo de carácter laboral de las administraciones públicas el EBEP.' El art. 13 del EBEP no define lo que deba entenderse por personal directivo. El ejercicio de funciones directivas constituiría una primera aproximación al concepto; pero lo que determina que estemos ante personal directivo que si es laboral debe estar vinculado mediante una relación laboral especial de alta dirección, es la normativa administrativa que regula cada administración, con especial atención a la relación de puestos de trabajo que así lo especifique, de modo que será suficiente con que la administración de que se trate atribuya al titular de un determinado puesto la condición de directivo para que nos encontremos ante ' personal directivo', al que se contratará mediante la relación especial de alta dirección, aun cuando no reúna los requisitos del RD 1382/1985.

Lo que hasta ahora estamos manteniendo necesariamente conlleva una primera conclusión: el concepto de personal directivo de las administraciones públicas está definido con una mayor flexibilidad y amplitud, ya reconocida desde la STS de 2 de abril de 2001 (rec. 2799/2000 ), que el personal de alta dirección en las empresas privadas definido en el Real Decreto 1382/1985, al personal laboral directivo en las administraciones públicas no se les puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible el RD 1382/1985, porque en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía no puede cumplirse de forma estricta, o como hemos señalando en la sentencia de esta Sala resolutoria del RS 2573/2012 'Por otra parte no puede perderse de vista que al ser la empleadora una empresa publica sus fines son de interés general y el cumplimiento de sus obligaciones se lleva a cabo con fondos públicos, por lo que cuando se trata de relaciones laborales de Alta Dirección en el ámbito de las empresas públicas, se haya de entender atenuado el rigor de que el trabajador, alto cargo, precise tener conferido a su favor y ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad, como exige el artículo 1 del Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto , pues de otro modo, en ninguna empresa publica podría contratarse a personal de Alta Dirección, ...' Es cierto que la demandada se tomó un tiempo para elaborar la relación de puestos de trabajado y asignar a las subdirecciones generales, entre ellas la que ha venido a ocupar la actora, la condición de personal directivo a los efectos de aplicación del art. 13 del EBEP , pero tal circunstancia derivada de la creación de la nueva Entidad, no neutraliza las funciones directivas que realmente eran desempeñadas por la demandante, como máxima responsable de la Subdirección General de Conservación y Restauración, bajo la supervisión y previa autorización de la Dirección General, efectuando la propuesta de presupuesto económico de la actividad de la subdirección y el diseño y elaboración de proyectos anuales de la subdirección -cuya aprobación correspondía al Director General o al Consejo Rector- el fomento de la Restauración y Conservación del patrimonio Artístico de la Comunidad Valenciana, la supervisión y ejecución de los proyectos programados y la supervisión y coordinación de la plantilla de personal asignada a la unidad (hecho cuarto), sin que el hecho de que la demandante dejara de ejecutar facultades que desempeñaba en INVACOR (capacidad para efectuar disposiciones patrimoniales, cobros, pagos o compromisos de pago, o en materia de personal nombrar, separar, suspender o sancionar, o determinar los sueldos o atribuciones de la plantilla, por corresponder esta últimas al departamento de RRHH), no suponga más que la corrección de las exhorbitantes facultades que venían desempeñando los directivos de Entidades públicas, que gestionan dinero público y deben estar sometidas a un mayor control, sin que por ello dejen de ser directivas las funciones desempeñadas por la demandante en el ámbito de la competencia que tenía asignada, eso si, corregida por las elementales razones expuestas.

En definitiva no compartimos la decisión adoptada en la instancia. Las funciones desempeñadas por la actora son la propias del personal directivo de las administraciones públicas, las mismas que venía desempeñando en el INVACOR, con puesto en la actualidad definido como de alta dirección, y la comunicación de extinción es un cese y no un despido, por lo que como se solicita procede declararlo así y revocar la sentencia en este particular, debiéndose precisar que la STS de 16-3-2015 (rec. 819/2014 ) mencionada en la impugnación, contempla el supuesto de un gerente provincial que realiza funciones directivas intermedias en un ámbito provincial.



CUARTO.- En el tercer motivo, sin alegar precepto procesal en que se ampara, denuncia el recurso la vulneración de la doctrina del abuso de derecho y de la prohibición de ir contra los actos propios, lo primero porque la impugnación del cese en el contrato de alta dirección, por despido como si de un contrato laboral ordinario se tratara, y la solicitud de la indemnización por despido deviene un acto claro de abuso de derecho, como lo es la concesión de la indemnización, en una suerte de premio de jubilación, no amparado en el ordenamiento jurídico; y lo segundo porque las manifestaciones de la actora en la entrevista publicada en las provincias poniendo su cargo a disposición del nuevo equipo de gobierno, es propia de quien se sabe que ocupa un puesto de designación política o alto cargo, prueba de ello es que la actora solicita la rehabilitación de su pensión de jubilación tras recibir el cese impugnado, interponiendo días después la demanda de despido, para 'probar suerte' 'en una apuesta por exprimir la exiguas arcas de la administración de la que la actora formó parte como alto cargo'. Señala el recurso la STS de 24 de enero de 2013 que aplica la doctrina de los actos propios, y refiere doctrina precedente. Sostiene el recurso que la actuación de la actora es contraria a la buena fe, y encaminada a la obtención de una indemnización que no le corresponde en su condición de jubilada y que pretende solapar con la jubilación y hace notar que la sentencia no permite la readmisión porque en tal caso cabría preguntarse, hasta cuando? Hasta conseguir la cotización suficiente para jubilarse también por el Régimen General? La cuestión planteada en este motivo, ya se ha resuelto en el anterior fundamento, solo añadir que la impugnación del cese como un despido es un derecho que legítimamente ha ejercitado y corresponde a la demandante, aunque sea para perderlo como se ha razonado; sin embargo hay que compartir con el letrado de la Generalitat, que en el supuesto llaman la atención varios hechos que desde luego han colocado a la demandante en una clara posición de favor sin apoyo jurídico ( por las fechas parece que el año 2005 compagina su puesto de catedrática con el contrato de alta dirección a tiempo completo suscrito con INVACOR cuando lo que correspondía era su pase a servicios especiales, o se jubila a los 71 años), que pretende perpetuar mediante la obtención de una indemnización por despido, para una funcionaria de carrera jubilada, al tener 74 años, a modo de premio extraordinario de jubilación, que como se explicará en el siguiente fundamento no esta previsto en nuestro ordenamiento jurídico, ni siquiera para el personal laboral con relación especial de alta dirección.



QUINTO.- El cuarto y último motivo, que tampoco refiere la norma procesal en que se ampara, denuncia la vulneración de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 , y las sucesivas leyes de presupuestos ( Disposición Adicional 23ª de la ley 8/2014, de Presupuestos de la GVA aplicable al ejercicio en que se acordó el cese de la actora en el contrato de alta dirección). Sostiene el recurso que debe estimarse su reconvención anunciada al desestimar la reclamación previa, porque a la actora no le corresponde la indemnización de 10.433,28 € concedida ni el preaviso de tres meses de 12.527,9 €, al tratarse de una funcionaria, que no ha perdido esta condición por el hecho de estar jubilada, reclamando la aplicación analógica de estas normas, o que subsidiariamente se le conceda el importe del preaviso de 15 días que en las mismas se establece, debiendo devolver el resto.

El primer problema procesal que se nos plantea es la falta de desestimación expresa en el fallo de la sentencia de la reconvención que admitió la sentencia recurrida, tal y como se ha dicho ya en el primer fundamento de esta resolución. Este defecto procesal de la sentencia, de concurrir, debería en puridad paliarse con la nulidad, que no se ha solicitado y constituye una medida dilatoria que debe evitarse si puede solucionarse acudiendo a otra medida. Por eso la LRJS ha previsto en el art. 202 la posibilidad, de que siempre que sea completo el relato probado pueda decidir la sala de suplicación sobre el fondo, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

La impugnación del recurso, en su motivo quinto, denuncia al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , la infracción de los arts. 25 , 26 y 34 de la LRJS , por inaplicación, razonando que la reconvención no podía ser acumulada a la demanda de despido, como causa de oposición subsidiaria, ex art. 197 de la LRJS , alegando la STS de 21 de septiembre de 2005 .

Pues bien la cuestión ya fue planteada en la instancia, y va a ser desestimada, porque no estamos ante una reconvención que, desde luego, no pudiera acumularse a la acción de despido, sino ante una causa de oposición a las cantidades abonadas, tratándose de pretensiones que necesariamente deben resolverse conjuntamente, y no como solicita la recurrida en proceso separado de cantidad. La magistrada de instancia, desestima tácitamente la reconvención, que como hemos señalado no es tal explicando en el último párrafo del fundamento jurídico que 'Los anteriores pronunciamientos determinan la desestimación de la pretensión reconvencional articulada por la demandada en reclamación de las indicadas sumas....', razonando que hay que tener en cuenta 'que la actora ya no ostenta la condición de funcionaria de carrera en el momento de la extinción y que su edad de jubilación no fue la causa invocada para la extinción de la relación'. No hay inconveniente, pues, para que entremos a conocer del motivo, que pretende sea estimada la oposición a las cantidades abonadas con ocasión del cese.

La Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 establece que: ' 3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo. 4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.' Pues bien, la actora es funcionaria de carrera jubilada, y contrariamente a lo argumentado en la sentencia no pierde su carácter de funcionaria a los efectos de la incompatibilidad establecida en esta norma, por el hecho de haber pasado a la jubilación de clases pasivas propia de los funcionarios de carrera, por lo que la indemnización que percibió no le corresponde, y tampoco el preaviso que se le abonó, debiendo acogerse la petición subsidiaria de los 15 días de preaviso que prevé el precepto que interpretamos. En efecto, si la indemnización del alto directivo por extinción del contrato, es incompatible con el reingreso en su puesto de funcionario, también lo es cuando el funcionario rehabilita su jubilación cuando esa es la situación en su carrera que tenía y le corresponde.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, y revocar en parte la sentencia desestimando la demanda de despido con absolución de la demandada y estimando parcialmente la demanda reconvencional procede condenar a la actora a abonar la cantidad percibida de 10.433,28 € en concepto de indemnización y la de 10.439,92 € en concepto de preaviso.

Fallo

Estimamos en lo fundamental el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CulturArts Generalitat Valenciana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de fecha 2 de enero de 2017 ; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, y desestimamos la demanda de despido instada por doña Begoña contra la recurrente a la que absolvemos de esta pretensión y estimamos en parte la demanda reconvencional formulada por la recurrente contra la actora ya mencionada doña Begoña a la que condenamos a devolver a CulturArts Generalidad Valenciana la cantidad de10.433,28 € en concepto de indemnización y la de 10439,92 € en concepto de preaviso, confirmando la sentencia en el resto.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1008 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de julio de dos mil diecisiete.