Sentencia Social Nº 187/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2195/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2195/06

N.I.G. 48.04.4-06/001850

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a VEINTITRES de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha quince de Mayo de dos mil seis, dictada en proceso sobre (SSO jubilación parcial), y entablado por Juan Pedro frente a OLARRE XXI SL , INSS y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que el actor D. Juan Pedro , mayor de edad y nacido el 13-5- 1944, con D.N.I. nº NUM000 , y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , se interesó que se le reconociera pensión de jubilación parcial.

SEGUNDO.- Que por resolución del I.N. S.S. de fecha 19-12-05 se denegó la prestación de jubilación, en razón de la siguiente motivación:

"1.- Cotizó al Régimen General desde 01-01-1962 hasta el 21-09-1982. Desde el 01-02-1985 hasta el 31-01-2005 ha estado cotizando al Régimen Especial de Autónomos. A partir de 02-02-2005 hasta 31-10-2005 pasa al Régimen General en la empresa "OLARRE XXI, S.L.", momento en el que solicita la jubilación parcial.

2.- La edad en la fecha del hecho causante de la pensión (31-10-2005) es de 61 años.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Pedro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnando la resolución de fecha 19-12-05, debo reconocer y reconozco al demandante el derecho a percibir la prestación de jubilación parcial con efectos al 1-11-05, y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación correspondiente de conformidad con los parámetros fácticos contenidos en el Hecho Probado 7º de esta sentencia.

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pedro contra OLARRE XXI, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos formulados de contrario.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social es quien ha formulado el presente recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día presentó don Juan Pedro frente a dicha entidad gestora, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Olarre XXI, S.L. y declaró su derecho al percibo de pensión de jubilación parcial y condenado a su abono a dicha recurrente y a la meritada Tesorería.

Dicha parte recurrente pretende que se revoque tal sentencia y se dicte otra por la que se le absuelva, lo que impondría la desestimación de aquella demanda.

Al efecto, sólo plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ) y en el mismo alega la infracción de lo previsto en los artículos 9 a 18 y disposiciones adicionales 1 a 4 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , en relación con el artículo 12 punto 6 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo ) y los apartados 2, 3 y 4 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ), y en relación todo ello con los artículos 3 punto 1, 6 punto 4 y 7 punto 2Código Civil .

La recurrente sostiene que la jubilación parcial del demandante ha sido preparada e instrumentalizada para acceder a esa prestación, entendiendo que desde el Régimen en el que estuvo en los últimos casi vente años de vida laboral, el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, no hubiere podido hacerlo. De ahí deduce el INSS el primer indicio de la instrumentalización, es decir, de la imposibilidad de solicitar la jubilación parcial desde tal régimen especial, razón por la cual entiende que el demandante cesa en el mismo y accede al Régimen General por un contrato de trabajo como oficial de tercera, supervisor de calidad, durante nueve meses, situación desde la que se solicita la prestación discutida, reseñando la curiosidad de que sea un hijo suyo quien pase a ser administrador de la sociedad cuya participación vendió a finales del año 2.004. Añade que si que desde el RETA puede acceder a la jubilación anticipada, pero entonces pierde un porcentaje del 8 por cada año de la base reguladora que corresponda - coeficiente reductor- que le reste hasta los 65 años, reduciéndosele muy mucho la prestación, pues tiene 61 años y que su encuadramiento en el Régimen General, en cambio, le supone una base reguladora muy superior a la del RETA, que no podría incrementar en estos últimos años dado lo que antes había cotizado y su edad, aunque ciertamente en este caso ello no incide de forma relevante en la cuantía, por razón de los escasos meses con esa cotización superior, si que incidirá en la pensión de jubilación ordinaria cuando el actor acceda a la misma a los 65 años, dado la propia normativa de la jubilación parcial. Añade la recurrente que en este caso se ha producido un fraude de ley por haberse intentado por medios aparentemente legales la obtención de resultados imposibles de otra manera.

El supuesto de hecho del que partimos es que el actor previamente estuvo en el régimen general de la Seguridad Social entre el l de enero de 1.962 y el día 21 de septiembre de 1.982, que en fecha 1 de febrero de 1.985 ingresa en el RETA, cotizando hasta el día 31 de enero de 2.005, como consecuencia de que era socio mayoritario y administrador de concreta sociedad limitada, de la que vendió ya en el año 2.001 la mayoría del capital social (extremo éste no expresado en sentencia, pero que se deduce de la documental obrante en autos), vendiendo el resto, un tercio del capital social, a quien era ya dueño de tal sociedad a finales de 2.004 y cesando en el cargo de administrador, sucediéndole un hijo suyo, que no consta sea socio de tal sociedad unipersonal. Seguidamente, en fecha 1 de febrero de 2.005 el actor comienza a trabajar para la empresa codemandada, en jornada completa, cobrando el salario correspondiente y no constando que la cotización sea superior a la que como oficial tercera le correspondería según convenio, haciéndolo hasta que ya en noviembre de tal año, pacta el pase a contrato a tiempo parcial y de ahí insta la jubilación.

La cuestión se reduce a determinar si la contratación del demandante en la empresa codemandada en fecha de 1 de febrero de 2005 ha sido realizada en fraude de ley, esto es, con carácter meramente instrumental para la obtención de la pensión de jubilación parcial en los términos en que ésta se le ha reconocido por el Juzgado.

Infiere el Instituto Nacional de la Seguridad Social el fraude partiendo de determinados datos cuantitativos, cuales son los de lograr de esta manera una pensión muy superior, por aplicación de las bases de cotización en cuestión, que sobrepasan las del RETA (la superaron en el doble esos meses en relación con los últimos periodos en el RETA) y por inaplicación de los coeficientes reductores del citado RETA que de otro modo se le aplicarían. También toma en cuenta otro elemento de partida, cual es el de la imposibilidad, en la actualidad y sin perjuicio de lo que pase en el futuro, de acceder a la jubilación parcial desde el RETA.

Comencemos por esta última cuestión. Cierto es que el INSS ha denegado sistemáticamente las pensiones de jubilación parcial solicitadas por trabajadores procedentes del RETA, y cierto es también que ello ha podido influir en el ánimo de muchos trabajadores que hubieran tenido conocimiento de este proceder de la Entidad Gestora. Ahora bien, también es cierto que esta Sala ha dado distinta respuesta a esa cuestión y ha considerado que sí cabía acceder a la prestación de jubilación parcial desde el RETA, lo que cambia considerablemente el panorama indiciario, ya que también los trabajadores han podido tener conocimiento de esta línea de resolución de esta Sala, lo que haría innecesario el denunciado fraude. En efecto, así se ha decidido en sentencias dictadas en fecha de 22 de marzo de 2005 - Recurso 2734/04- y en la de 28 de junio de 2005 - Rec. 501/05 - ambas firmes ya. Se argumentó entonces para reconocer las pensiones, con base en el significado del cómputo recíproco de cotizaciones y su finalidad y en la esencia de la jubilación parcial y con análisis de la disposición adicional Octava.4 LGSS, entendiendo que en ella se contempla la jubilación parcial de los trabajadores por cuenta ajena que accedieran a pensión de jubilación en el RETA.

En cuanto al resto de los datos proporcionados por el INSS, es cierto, como se ha dicho, que el actor se ha visto beneficiado de manera importante por esa incursión en el Régimen General de la Seguridad Social en cuanto a la pensión de jubilación parcial que va a percibir, no tanto de forma inmediata, como si de forma mediata cuando acceda a la jubilación ordinaria y también lo es que ha accedido a este Régimen de la Seguridad Social nueve meses antes de cambiar su contrato a tiempo parcial y seguido solicitar la prestación y que lo ha hecho después de permanecer en el RETA durante casi veinte años. Ahora bien, ello no significa que el contrato haya sido fraudulento ni meramente instrumental para obtener la prestación. En efecto, de un lado, es la normativa vigente la que permite ese tránsito de un Régimen a otro de la Seguridad Social, sin límite de permanencia para el acceso a una prestación, siempre que concurra la carencia exigida, permitiendo el cómputo recíproco de cotizaciones y un resultado a nivel prestacional como el que acontece en este caso. Por otra parte, no puede negarse el legítimo interés y la lógica aspiración de los trabajadores de mejorar su situación laboral, a nivel salarial y en relación a las consiguientes prestaciones de Seguridad Social que procedan, de manera que no es posible negar legitimidad a la contratación de un trabajador que, en un momento dado, actúe movido por un interés de lograr una prestación en el futuro. Repárese que casi todas las personas trabajamos por conseguir un modo de vida en el presente y en el porvenir y que buena parte de las vicisitudes de nuestra vida laboral pueden estar movidas por el comprensible afán de mejorar nuestra posición actual y futura, incluso, cómo no, para obtener mejores prestaciones futuras. Cuestión distinta sería la de que se hubiera descubierto que el contrato de trabajo en cuestión no hubiera dado lugar a una auténtica relación laboral, entendida como prestación de servicios a cambio de un salario. Pero nada de eso se prueba, ni siquiera se alega. Entender lo contrario, esto es, presumir el fraude en el presente caso, equivale a negar al actor la posibilidad de cambiar de trabajo o de aspirar a otra manera de prestarlo y de poder beneficiarse de las ventajas prestacionales de la nueva situación.

Por otra parte, se han de considerar aquellos antecedentes de mas de veinte años en el régimen general, antes de que pasase al RETA, que ha trabajado efectivamente durante nueve meses a jornada completa para la codemandada, que difumina la idea del fraude el hecho de que la mayoría de las acciones de las que era titular las vendiese en el año 2.001, aunque siguiese como administrador en el año 2.001, administración en la que le sucede un hijo, que no consta sea socio de la sociedad que fue de su padre, aunque si que es designado por el nuevo socio único de la misma, sociedad de capital extranjero.

En definitiva, existen, no indicios, sino realidades, cuales las de que el demandante se ha visto muy beneficiado por el hecho de acceder a la jubilación parcial desde el Régimen General y no desde el RETA, pero ello, en sí mismo, no permite que presupongamos un fraude que no descansa en ningún otro elemento que demuestre la inexistencia de causa y la mera instrumentalidad del contrato de trabajo de referencia.

Esta Sala ha dictado al menos tres sentencias en materia similar a la que nos ocupa. Se trata de las de fecha 12 de diciembre de 2.006, recurso 1.908/06, 8 de septiembre de 2006 - Rec. 1123/06 - y la de 7 de noviembre de 2006 - Rec. 1316/06 -.

En la primera, que es un caso muy parecido al de autos, consideramos que no había fraude. La mecánica de los hechos es parecida, pero en aquel caso, al pasar de RETA al régimen general no había, como aquí, previos antecedentes de veinte años cotizados en el régimen general, además de que el contrato de trabajo cuya jornada se reduce se mantiene a jornada completa nueve meses y no ocho como entonces, ni hay, como aquí, un caso en el que consta que el actor ya tres años antes se había desprendido de la mayoría de acciones de la sociedad de la que es socio, ni consta que la sociedad haya pasado a pertenecer a un único socio del que se ignora que pueda tener relación con el actor.

En las otras dos sentencias hemos estimado que el intento de acceso a la jubilación parcial ha sido fraudulento y se ha denegado la pensión. Ahora bien, hemos de tener en cuenta cuáles fueron los razonamientos utilizados entonces. Decíamos en la Sentencia de 8 de septiembre de 2006 que "Acierta plenamente el demandante cuando sostiene que en la ordenación de la pensión por jubilación parcial efectuada en los preceptos cuya vulneración denuncia, no se exige como requisito preciso para causarla que el trabajador haya permanecido un tiempo mínimo de presencia en la empresa. Condición inexistente a lo largo de las sucesivas regulaciones de la institución contempladas en nuestro ordenamiento jurídico desde su instauración, con la reforma del Estatuto de los Trabajadores efectuada en agosto de 1984 , que pone de manifiesto una contumacia legislativa en no imponer una exigencia de tal naturaleza, que se corrobora, a su vez, con su finalidad, al menos en cuanto referida a la jubilación parcial anterior a le edad ordinaria de jubilación: se trata de una medida instrumental destinada a posibilitar el reparto del empleo, a través de la sustitución de la persona del trabajador asalariado, en la parte de la jornada en que cesa por jubilarse parcialmente, por otro (relevista), que en sus orígenes y hasta la reforma operada por el R. Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo , estaba instaurada en beneficio único de trabajadores desempleados (resulta bien expresivo, al efecto, el preámbulo de la Ley 32/1984, de 2 de agosto ) y, desde dicha norma, se amplía a quienes ya están contratados temporalmente en la misma empresa (a tiempo parcial, sobreentendido). Claro es que no se trata sólo de favorecer el empleo del relevista, ya que también se persiguen beneficios para el jubilado parcialmente y para la propia empresa en la que se produce el cambio de persona en la parte de la jornada objeto de jubilación (rejuvenecimiento de plantilla), pero no debe olvidarse que si se permite la jubilación parcial en edad anterior a la ordinaria es únicamente para permitir el intercambio de la persona empleada. De ahí que deba descartarse la idea de que la pensión por jubilación parcial anterior a la edad ordinaria es un "premio" a una vida dilatada en una determinada empresa, ya que no se atiene a la finalidad de la institución ni a los requisitos con que se configura. Cabe, pues, acceder a ella desde una empresa en la que la reducción de jornada imprescindible al efecto haya tenido lugar a los pocos días de la contratación inicial.(...).

En efecto, una cosa es que no se exija tiempo mínimo de presencia en la empresa en la que el trabajador se jubila parcialmente y otra, bien distinta, que resulte legítimo que un empresario y un trabajador en paro total se pongan de acuerdo para contratar a éste en unos términos destinados a posibilitar su acceso a una jubilación parcial, que es cabalmente lo sucedido en el caso de autos. (...).

Debemos explicar ambos extremos, comenzando por argumentar las razones por las que nuestro ordenamiento jurídico no autoriza una conducta de ese tipo.

D) El fundamento esencial de esa conclusión radica en que se trata de una conducta realizada en fraude de ley y, por tanto, ha de tener el efecto expresamente dispuesto en nuestras leyes para ese tipo de actos, que no es otro que la aplicación de la norma que se ha querido eludir, según señala el art. 6-4 de nuestro Código Civil (CC ).

Define este precepto el fraude de ley en términos inequívocos: se trata de toda actuación que se realiza al amparo de una norma, aunque con la finalidad de lograr un resultado prohibido por nuestro ordenamiento jurídico o contrario a éste.(...)".

Por su parte, la Sentencia de 7 de noviembre , en otro supuesto con cierta similitud al que ahora nos ocupa, razonó como sigue: "Como vemos, para el acceso a la jubilación parcial no se exige que el beneficiario permanezca en la empresa prestando servicios durante un tiempo mínimo, sin que pueda entenderse que tal exigencia se deriva del art. 11 del RD 1131/2002 , cuando señala que el hecho causante de la pensión de jubilación parcial se entenderá producido el día del cese en "la jornada del trabajo que se viniese realizando con anterioridad", expresión que resulta excesivamente vaga a tal efecto. Ahora bien, como el art. 3.1 del Código Civil establece que las normas se interpretarán atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, y el art. 7.2 del mismo texto legal dispone que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, a la hora de examinar si concurren las condiciones necesarias para poder acceder a la jubilación parcial hemos de tener en cuenta que en el párrafo cuarto de la exposición de motivos del RD 1131/2002 se señala que "por lo que respecta a la modificación del art. 12.6 del ET , así como del art. 166 de la LGSS , la nueva regulación del contrato de relevo, en relación con la jubilación parcial, se inserta dentro del propósito de introducir una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación, con la finalidad de que la edad de acceso a la misma esté dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad, evitando una ruptura brusca entre la vida activa y el paso a la jubilación, con los beneficios sociales de toda índole que tal medida produce", de donde se desprende que al paso a la jubilación ha de preceder una vida activa en la empresa de referencia.

En el presente supuesto nos encontramos con que el demandante, tras haber sido perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 17.9.1998 hasta el 15.5.2005, es decir, tras haber permanecido durante casi siete años sin una vida laboral activa, accede el día 16.5.2005 con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo a la empresa "Taladrados Especiales S.L.", formalizándole la misma empresa el día 1.7.2005, es decir, a los cuarenta y seis días (de los cuales los quince primeros permaneció en período de prueba), un contrato de trabajo a tiempo parcial con una reducción de su jornada y salario anterior en un 85% al objeto de que accediera a la jubilación parcial, suscribiendo con otro trabajador (D. Leonardo ) el 8.7.2005, pero con efectos al 1.7.2005, un contrato de relevo a tiempo completo.

Así, al margen de que nos encontramos con que el contrato de relevo con otro trabajador no se llevó a cabo de forma simultánea, centrándonos en el motivo de oposición alegado por el INSS, vemos que la contratación del actor tuvo como finalidad su acceso a la jubilación parcial, sin que hubiera tenido con anterioridad en la empresa Taladrados Especiales S.L. la vida activa que exige la norma como paso previo, de forma progresiva y gradual, a la jubilación. En consecuencia, previa estimación del recurso interpuesto, debemos revocar la sentencia de instancia y desestimar la pretensión contenida en la demanda rectora de las presentes actuaciones".

Sin embargo, la respuesta a dar en el caso que ahora nos ocupa es distinta, como se avanzó más arriba, dado que no se puede entender que el actor hubiera actuado fraudulentamente, puesto que habría podido igualmente acceder desde el RETA a la jubilación parcial, como se ha dicho, aunque las condiciones fueran menos ventajosas; que ha suscrito un contrato de trabajo que se ha mantenido durante unos nueve meses y que no consta que el mismo fuera instrumental para el logro de la percepción reclamada.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado, con íntegra confirmación de la sentencia de la instancia.

TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2 punto 2 letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 15 de mayo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 185/06 , en el que también son partes Juan Pedro , la Tesorería General de la Seguridad Social, y Olarre XXI, S.L.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2195/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2195/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.