Sentencia Social Nº 187/2008, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00187/2008

Sent. Nº 187-2008

Rec. 189/08

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano . :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 189/08 interpuesto por Dña. Belinda , siendo asistida por el Sr. Letrado D. PABLO RUBIO MEDRANO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 21 DE JULIO DE 2008, y siendo recurrido AZAR RIOJA, S.L., asistido por el Sr. Letrado D. JORGE MONTORO ANTOÑANA, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dña. Belinda se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra AZAR RIOJA S.L. en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 21 DE JULIO DE 2008 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La actora Dña. Belinda prestó servicios laborales con la empresa demandada desde el 10 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Encargada de Sala y salario mensual de 1.330 , 89 euros incluidas partes proporcionales de las gratificaciones extraordinarias. La empresa se dedica a la actividad de Juego -Actividades Recreativas La prestación de la actividad laboral la realiza la actora en en centro de trabajo de la empresa de c/ Rca. Argentina 31, bajo de Logroño (La Rioja). El contrato de trabajo se extinguió el 18 de febrero de 2008.

SEGUNDO.- La trabajadora realizaba su actividad laboral en jornada completa de cuarenta y siete horas semanales, una jornada de siete horas diarias, de lunes a viertes, en turnos rotatorios de mañana y tarde, con el horario de 10 horas de la mañana a 17 horas de la tarde -en el turno de mañana y de 17 horas de la tarde a 24 horas de la noche -en el turno de tarde-.

Los festivos y fines de semana -sábados y domingos- trabajaba un total de doce horas continuadas de 12 horas de la mañana a 24 horas de la noche, rotando semanalmente sábados y domingos.

TERCERO.- Como quiera que la actora tiene bajo su guarda y custodia un menor de ocho años, su hijo de cinco meses de edad en la actualidad, solicitó -en fecha 13 de diciembre de 2007- a la dirección de la empresa, el ejercicio del correspondiente derecho recogido en el art. 37.5 del vigente Estatuto de los Trabajadores , pasando de la jornada semanal indicada a un jornada semanal de 35 horas, siendo el horario diario solicitado de 17 horas a 24 horas (00:00 horas) de la noche, de lunes a viernes, horario que se iniciaría el día 17 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En contestación al escrito, por parte de la Dirección de la Empresa, se le comunicó -a través de carta de 19 de diciembre de 2997- que "con el fin de acoplar su nuevo horario a las posibilidades de esta empresa le comunicamos que desde el 2 de enero de 2008 su prestación de servicios será en el Salón de Juego Alesón en la carretera nacional 120 Km. 23 de Alesón (La Rioja) siendo esta la única forma de compaginar sus necesidades y derechos con la prestación de sus servicios en esta empresa".

QUINTO.- El día 11 de enero de 2008 ha tenido lugar el preceptivo Acto de Conciliación ante el UMAC de La Rioja, finalizando el mismo con el resultado de SIN AVENENCIA.

F A L L O: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Belinda contra la empresa AZAR RIOJA, S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte Belinda , sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo social nº Uno de La Rioja, en sentencia dictada el 21 de julio de 2008, correspondiente a los autos nº 80/2008 , desestimó la demanda interpuesta por Dª Belinda contra la empresa Azar Rioja, S.L., absolviendo a la parte demandada de las peticiones frente a ella deducidas.

La reclamación planteada por la demandante, iniciadora del procedimiento, postulaba del órgano judicial correspondiente el dictado de un pronunciamiento mediante el cual se declarara su derecho a la reducción de la jornada de trabajo que hasta ahora venía realizando, por cuidado de un hijo menor. La demandante solicitaba una reducción semanal de 35 horas y que el horario en el que se concretara la reducción fuera el que discurre entre las 17 horas y las 24 horas de lunes a viernes, y en el centro de trabajo en el que viene desarrollando habitualmente su actividad laboral.

Del mismo modo, la demandante solicitaba el abono por parte de la empresa, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, de una cantidad equivalente al salario diario de la actora por cada día de retraso en el reconocimiento de la reducción de la jornada solicitada, cantidad que durante el acto del juicio oral fue concretada en 1.863,40 euros.

En el acto del juicio oral, la parte demandante modificó el suplico de su demanda dejando sin efecto su primera solicitud y manteniendo únicamente la petición de indemnización deducida en segundo lugar.

El motivo del desistimiento de la primera pretensión no fue otro sino el de considerar que, habiéndose producido la rescisión de la relación de trabajo entre los litigantes en el espacio temporal comprendido entre el planteamiento de la demanda y la celebración del juicio, la reclamación carecía de objeto.

El juzgado de lo Social, en la sentencia que ahora se recurre, afirmó que la decisión deducida por la demandante con carácter preferente, presentaba una carencia sobrevenida de objeto ya que la sentencia no podía proyectarse sobre una relación que no se encontraba en vigor.

En lo relativo a la segunda petición, el juzgado estableció que la acción resarcitoria que planteaba la parte actora debería ser planteada a través del procedimiento ordinario y no a través del procedimiento regulado en el artículo 138 bis de la LPL , afirmando implícitamente la inadecuación del procedimiento elegido para efectuar la reclamación.

Frente a la sentencia dictada en la instancia se alza en suplicación la representación letrada de Dª Belinda , planteando su recurso sobre la base de tres motivos distintos, tendentes los dos primeros a revisar los hechos declarados probados y el tercero al examen del derecho aplicado en la sentencia que se combate.

En el tercer motivo del recurso, el destinado al examen del derecho aplicado, la parte recurrente muestra su disconformidad con el criterio mantenido por el juzgado según el cuál la acción resarcitoria no puede ir unida a la demanda interpuesta por la actora, así como con el criterio según el cuál la demandante debe acudir a una nueva reclamación que deberá sustanciarse a través del procedimiento ordinario. La parte interponerte del recurso entiende que "la sentencia ahora recurrida debió pronunciarse sobre la segunda de las peticiones efectuadas en el suplico de la demanda".

Por su parte la representación letrada de la empresa recurrida, en el escrito de impugnación del recurso planteado, sostuvo que en el supuesto de que por esta Sala se entendiera que el juzgador de instancia debería haber entrado a conocer del fondo del único asunto de la reclamación mantenida por la demandante, es decir de la acción resarcitoria, se deberían devolver los autos al juzgado para la celebración de un nuevo juicio y que se procediera al dictado de una nueva sentencia.

SEGUNDO.- Pues bien, la situación reflejada en el ordinal anterior, exige que por parte de esta Sala se analice si el procedimiento elegido por la demandante para el mantenimiento de su reclamación indemnizatoria es o no el adecuado, y por tanto, si la inadecuación del procedimiento declarada en la instancia es una declaración ajustada a derecho.

Con carácter previo al resto de consideraciones, se hace preciso dejar sentado que, sin duda por querer manifestar una «absolución en la instancia», pues así se colige con nitidez de sus fundamentos de derecho y de la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, la sentencia recurrida termina por absolver a la sociedad demandada de los pedimentos deducidos en su contra, absolución sobre tales pretensiones que, sin la menor duda, sólo cabría hacer en el caso de que real y efectivamente se hubiera entrado a conocer de ese fondo litigioso, cosa que no se ha hecho.

Efectuado este inciso, debe recordarse que la inadecuación de procedimiento, figura dotada de plena autonomía en el campo procesal, supone el incumplimiento de la exigencia de que la pretensión se sustancie necesariamente a través del proceso predeterminado en la ley, consecuencia, a su vez, del carácter de orden público y de derecho necesario absoluto de las normas rectoras del proceso y del principio de legalidad que lo preside. Como consecuencia de tal doctrina se trata de una excepción que puede ser apreciada incluso de oficio y por ello el examen sobre la determinación de si el procedimiento elegido en el caso planteado para sustanciar la reclamación es o no el adecuado, debe ser efectuado por esta Sala en este momento.

La sentencia que se recurre, y en relación a la única cuestión litigiosa que se mantuvo por la demandante, afirma en su fundamentación jurídica que "la acción resarcitoria que plantea la parte actora deberá ser ventilada -en su caso- por la vía del proceso ordinario y no en el seno del proceso especial actual".

A este respecto deben efectuarse las siguientes consideraciones: El artículo 37.6 del ET , añadido a la norma estatutaria por el artículo 2.3 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, establece en su párrafo segundo que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Por su parte, el precepto de la Ley Adjetiva Laboral mencionado establece que "el procedimiento para la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares se regirán por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el periodo de disfrute propuesto por aquél, para presentar demanda ante el juzgado de lo social.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días.

Pues bien, el objeto del procedimiento al que nos referimos se ha limitado normalmente a resolver las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador en la materia referente a la reducción de jornada y a la concreción horaria que de aquélla se deriva. El resto de discrepancias que pudieran surgir como consecuencia del ejercicio de los otros derechos reconocidos a los trabajadores para conciliar intereses laborales y familiares, debían, en principio, ser sustanciadas, a través del procedimiento ordinario lo que permitía su acceso a los recursos.

Desde esta perspectiva, el razonamiento empleado por la sentencia dictada en la instancia responde a la interpretación conjunta de los artículos 37.5 y 6 del ET y 138 bis de la LPL según la cuál, si el objeto del artículo 138 bis es un objeto limitado a resolver discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 del artículo 37 del ET , la falta de ese objeto impide una reclamación sustanciada a través de ese cauce procesal.

En el caso enjuiciado, y según el parecer de la sentencia combatida, ante la carencia sobrevenida de objeto de la reclamación deducida en primer lugar por la demandante debido a que en el momento del juicio la relación laboral se había extinguido, no puede entrarse a conocer de la pretensión de indemnización efectuada en segundo lugar, ya que esta pretensión no responde al objeto limitado del artículo 138 bis de la LPL .

Olvida sin embargo la sentencia recurrida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, contempla en su Disposición Adicional 11ª , una nueva redacción a la Disposición Adicional 17ª del ET , precepto este en donde se pasa a establecer que "las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL ".

La nueva normativa, amplía sustancialmente el objeto de la modalidad procesal recogida en el artículo 138 bis, pasando a abarcar a todas las discrepancias que puedan surgir entre empresario y trabajador, cuando la discusión se presente en relación con el ejercicio de cualesquiera de los derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral que se reconozcan legal o convencionalmente. El objeto del proceso ya no sólo alcanza a las cuestiones o materias inicialmente previstas, sino que pasa a ser el instrumento procesal válido para sustanciar cualquier cuestión litigiosa relativa al ejercicio por los trabajadores de los derechos referentes a la conciliación de la vida familiar y laboral.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la demandante solicita la condena de la empresa demandada a abonarle la cantidad de 1863,40 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, siendo la cuantía solicitada una cantidad equivalente al salario diario de la actora por cada día de retraso en el reconocimiento de la reducción de la jornada solicitada por la trabajadora.

La petición indemnizatoria, tiene por tanto su base y fundamento, en un pretendido incumplimiento empresarial directamente relacionado con uno de los derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral que establece nuestra legislación, como es el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor según establece el artículo 37.5 y 6 del ET , preceptos redactados precisamente por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Así pues, conformando la reclamación indemnizatoria una discrepancia entre empresario y trabajador directamente relacionada con el ejercicio de un derecho de conciliación legalmente establecido, su resolución debe efectuarse a través del cauce establecido en el artículo 138 bis de la LPL , y por ello, el juzgador de instancia no debió estimar la inadecuación del procedimiento elegido, y si debió entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, cuestión que por otro lado, y dejando al margen la falta sobrevenida del objeto en el caso enjuiciado, es perfectamente acumulable a una petición sobre reducción de jornada, ya que ningún impedimento para ello se establece en la Ley, máxime si se tiene en cuenta la actual redacción de la D.A. 17ª del ET.

Por todo lo expuesto, sólo cabe declarar la nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, para que de este modo, el juzgador de instancia pueda dictar sentencia en la que se resuelva la cuestión indemnizatoria planteada, debiéndose seguir para ello las trámites del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de La LPL , todo ello sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que el procedimiento adecuado para sustanciar la reclamación indemnizatoria planteada por la demandante Dª Belinda frente a la empresa AZAR RIOJA, S.A, es el establecido en el artículo 138 bis de la LPL , y en consecuencia demos DECLARAR Y DECLARAMOS la NULIDAD de las actuaciones practicadas desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, ordenando la reposición de los autos al momento procesal mencionado para que por el Juzgador de instancia se proceda a celebrar un nuevo juicio y dictar una nueva resolución en la que, con absoluta libertad de criterio, se entre a conocer del fondo de la cuestiones planteada, ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0189-08 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 , pudiendo sustituirse dicho depósito por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídase testimonios de esta resolución para unir al rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.FDOS.- LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS QUE FIGURAN AL INICIO DE ESTA RESOLUCIÓN.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- SIGUE.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.