Sentencia Social Nº 187/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1670/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0001256

Procedimiento Recurso de Suplicación 1670/2013-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 43/2013

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 187/2014

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a doce de marzo de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1670/2013, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30.4.2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad social 43/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Luis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Luis , nacido el NUM000 de 1949, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, habiendo permanecido de alta y cotizando por cuenta ajena en los siguientes periodos:

Club de Mar S.A. 1-5-1067 a 10-10-1967

Herederos A.Contreras 17-11-1967 a 5-4-1968

Club de Mar SA 22-4-1968 a 23-8-1968

S. Cañellas Bosch 22-11-1968 a 30-11-1968

B. General Comercio e Industria 16-7-1973 a 10-2-1987

Banco Español de Crédito 11-2-1987 a 30-6-2001

SEGUNDO.- D. Luis presentó solicitud de pensión de jubilación el 9 de octubre de 2012. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 16 de octubre de 2012 denegando la pensión solicitada por no acreditar en el momento del hecho causante, 8 de octubre de 2012, cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967 en alguna Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena, lo que no le permite causar pensión de jubilación con una edad inferior a 65 años, según lo establecido en el articulo 161.1 y Disposición transitoria tercera 1.2ª LGSS .

TERCERO.- El 23 de noviembre de 2012 presentó reclamación previa desestimada por resolución de 6 de diciembre de 2012 confirmatoria de la anterior.

CUARTO.- Don Luis vino prestando servicios para la empresa Banco Español de Crédito SA. desde el 11 de febrero de 1987 hasta el 30 de junio de 2001, fecha en la que el trabajador se acogió a las previsiones del Acuerdo Colectivo de 22 de septiembre de 1998 sobre oferta selectiva de prejubilaciones. A consecuencia de dicho Acuerdo D. Luis ha cotizado a la Seguridad Social por Convenio Especial desde Agosto de 2001 según las bases que se dicen en el documento 2 del demandante.

QUINTO.- Banco Español de Crédito S.A. y las Secciones Sindicales Estatales con representación en la empresa suscribieron el 29 de abril de 2009 un Acuerdo Colectivo de prejubilaciones que figura en folios 29 a 34 del expediente administrativo y se da por reproducido.

SEPTIMO.- La empresa ha abonado a D. Luis en virtud de las obligaciones adquiridas en el Acuerdo Colectivo de 29 de abril de 2009 durante los dos años anteriores a 9 de octubre de 2012 las siguientes cantidades:

9 de octubre a 31 de diciembre de 2010: 5.217, 64 euros

Año 2011: 23.337, 84 euros

1 de enero a 8 de octubre de 2012: 18.185, 24 euros.

OCTAVO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en los folios 8 a 23 del documento nº 1 de la parte demandada, que arrojan una base reguladora mensual de la jubilación solicitada de 2.626,77 euros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Luis contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de aquél a percibir pensión de jubilación desde 9 de octubre de 2012, sobre un porcentaje del 88% de la base reguladora de 2.626,77, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12.3.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de esta ciudad en sus autos nº 43/2013, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 c) de la LRJS , alegando como único motivo de recurrir la infracción del articulo 161. bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, que considera que se ha aplicado indebidamente en la instancia. Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la demandante en base a los motivos que se recogen en su escrito de fecha 5.7.2013, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Como oportunamente alega el recurrente al final de su primer y único motivo de la suplicación 'El asuntode litigio ha sido ya resuelto por esa Sala en recientes sentencias dictadas en fechas 21 de enero , 13 de febrero y 18 de febrero de 2013 , recursos nº 3067/2012 , 3205/2012 y 3655/2012 , respectivamente, en las que se argumenta que el acuerdo novatorio firmado con Banesto en el año 2009 por los trabajadores prejubilados 8 años antes no puede afectar a un tercero, como es la Seguridad Social, y en consecuencia no les es aplicable a los actores de dichos procedimientos la normativa de jubilación anticipada implantada por la Ley 40/2007'.

Trasladando 'in extenso' los argumentos jurídicos empleados en la sentencia de fecha 21.1.2013, recurso de suplicación nº 3067/2012 , tenernos que en la misma se contienen los siguientes:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de esta ciudad en sus autos nº 1661/10 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley 36/20111 , de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, alegando como único motivo de recurrir la infracción del artículo 161 bis 2 de la L.G.S.S ., que considera que se ha aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada del demandante en base a los MOTIVOS que se expresan en su escrito de fecha 03-04- 2012, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Independientemente de la cuantía que en concreto supondría fijar la pensión de jubilación que le ha sido reconocida al actor por el I.N.S.S. en el 76%, en lugar del 68% de su base reguladora mensual de 2.636,04 euros, que sería de 210,89 euros/mes, y en cómputo anual inferior a la cifra de 3.000 euros señalada por el artículo 189.2.g) de la L.J .S., el recurrente basa su recurso en el uso fraudulento que ha hecho el demandante de la norma contenida en el artículo 167 bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pues alude expresamente en apoyo de su pretensión al artículo 6.4 del Código Civil según el cual 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Esta cuestión, este fraude de ley alegado por el Letrado del I.N.S.S. que defiende los intereses generales del Sistema de la Seguridad Social, debe ser resuelta en sentido positivo estimando su pretensión por dos razones.

a) Del contenido literal del hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado, que ya es firme por no combatido, es preciso traer a consideración por su transcendencia sustancial para la resolución del litigio que 'La parte actora prestaba servicios en el Banco Español de Crédito S.A., y el 31 de diciembre de 2001 suscribieron acuerdo de prejubilación según el cual a partir de ese día el actor causa baja en el banco [...['. De lo que se deduce que desde el día 31-12-2011, el demandante dejó de mantener relación laboral con el Banco, por lo que tampoco mantenía ninguna relación de seguros sociales que, en todo caso, son consecuencia necesaria de la relación laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.a) de la L.G.S.S ., porque sólo estaría comprendido en el Sistema de la Seguridad Social el demandante en cuanto fuera 'trabajador por cuenta ajena que prestara sus servicios en las condiciones establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores '. En sentido contrario, si no ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta de Banesto desde el 31-12-2001, no está incluido desde entonces en el Sistema de la Seguridad Social y cualquier contrato que pueda hacer con BANESTO cuando ya no mantenían relación contractual de trabajo alguna no puede afectar a un tercero, como es la Seguridad Social. Los contratos, dice el artículo 1.257 del Código Civil , sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, por lo que lo acordado entre BANESTO y el actor el 01-06-2009, en que firmaron el acuerdo novatorio al que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia no afecta en modo alguno a la Seguridad Social que no fue parte del mismo; que no fue parte contratante.

No es necesario acudir, en este caso, al supuesto de abuso de derecho o de ejercicio antisocial del mismo previsto en el art. 7.2 del Código Civil para no amparar la pretensión del actor. Simplemente, como ya se ha argumentado, sólo cabe manifestar que sus acuerdos con BANESTO cuando no existía entre ambos relación laboral no pueden causar efectos en un ámbito, el de la Seguridad social, que no fue parte del acuerdo; y

b) El fraude de ley necesita, en la conducta y actuación de los defraudadores, crear una cierta apariencia de legalidad para que no sea rechazado de entrada. Esta apariencia de legalidad la ejecutan entre el demandante y BANESTO a través del susodicho acuerdo novatorio con el que pretenden, ciertamente sin efecto jurídico alguno, modificar a posteriori una relación de seguros sociales consolidada para poder disfrutar de los beneficios económicos regulados en una norma legal que no es la aplicable por razones cronológicas y de vigencia al verdadero pacto preexistente. Es decir, para alcanzar con ese acuerdo novatorio extemporáneo un resultado prohibido por la ley como es el de que resulte obligado el Sistema de la Seguridad Social por un acto jurídico que sólo produce efecto entre las partes que lo acordaron, no sobre terceros ajenos al mismo.

Estas dos razones acabadas de expresar llevan a la estimación del recurso formulado por la Seguridad Social y, en consecuencia, a la revocación de la sentencia del Juzgado'.

TERCERO.-El principio de igualdad ante la Ley que establece el articulo 14 de la Constitución Española ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 90/1993, de 15 de marzo , en los siguientes términos:

'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el articulo 14 CE ( SSTC 66/1987 , 102/1987 , 161/1989 , 126/1992 , 218/1992 y 235/1992 , entre otras muchas). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se dé una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí una identidad sustancial y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables.

Los dos primeros requisitos concurren sin duda en el presente caso. En efecto, en ambas sentencias es el mismo órgano judicial -aunque cambió uno de los Magistrados miembros de la Sala entre una y otra resolución- y lo supuestos de hecho analizados guardan entre sí un identidad sustancial.

Sin embargo, merece un más detenido análisis la cuestión de si concurre también el tercer requisito, esto es, la motivación del cambio de pronunciamiento producido en la Sentencia que ahora se recurre.

Hemos dicho recientemente ( STC 235/1992 ) que, para apreciar la existencia de vulneración del articulo 14 CE en casos como el presente, es imprescindible que la diferencia del tratamiento respecto de situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la Ley que responda a una reflexión del Juzgador ajena a una finalidad discriminatoria. De modo que se excluya la vulneración del principio de igualdad cuando la resolución finalmente dictada no aparezca como resultado de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( STC 48/1987 ), sino que la decisión adoptada lo sea como una decisión genérica, es decir, válida no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino para decidir en casos semejantes ( STC 66/1987 ). Ello exige, además, que el criterio respecto del cual se aleje la sentencia comparada integre una línea jurisprudencial cierta y consolidada ( SSTC 48/1987 y 108/1988 ), de la cual viene a apartarse, de manera arbitraria o selectiva, la Sentencia a la que se atribuye la vulneración del principio de igualdad.

Estos requisitos deben exigirse de manera estricta, pues de otro modo, por la vía del principio de igualdad en aplicación de la Ley se estaría en realidad desvirtuando la función, que la Constitución (art.117.3 º) encomienda en exclusiva a Jueces y Tribunales, de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria; y ha de admitirse que ésta puede evolucionar, pues no se puede exigir al órgano judicial la vinculación permanente a su precedentes, máxime cuando éstos puedan haber llevado a cabo una aplicación incorrecta de la normativa aplicable.'

CUARTO.-Dado que el caso objeto de este recurso es idéntico al contemplado en el recurso de suplicación 3067/2012, resuelto por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid, en los términos antes transcritos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, aplicándolas junto con la doctrina constitucional del principio de igualdad ante la Ley se llega a la conclusión de que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la antecitada sentencia del Juzgado de lo Social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Socialcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de esta ciudad en sus autos núm. 43/2013, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Luis contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades administrativas demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1670-13 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.-Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2.-En el campo ORDENANTEse indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma.

3.- En el campo BENEFICIARIO, se identificará el Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4.- En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000nºrecurso), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.