Sentencia Social Nº 187/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1505/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0005420

Procedimiento Recurso de Suplicación 1505/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 130/2012

Materia: Materias Seguridad Social

C.A.

Sentencia número: 187/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1505/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Pedro Zabalo Vilches en nombre y representación de D./Dña. Esperanza , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 130/2012, seguidos a instancia de frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, ASEPEYO MATEP SS, MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- La actora, Dª Esperanza , nacida el día NUM000 -1974, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 con la profesión habitual de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid se encontraba en su lugar de trabajo en la terminal 4 del Aeropuerto de Barajas el día 30-12-06 y resulté afectada por el atentado terrorista producido allí. Fue atendida en Asepeyo (Mutua que aseguraba las contingencias profesionales del Ayuntamiento) por cefalea, dolor cervical y otalgia izquierda. Estuvo en IT por contingencias profesionales desde el 30-12-06 hasta el 2-01-07 con el diagnóstico de 'dorsalgia y barotrauma otico'

SEGUNDO .- Tras asistir al juicio por el atentado en la Audiencia Nacional en mayo de 2010 (Sumario n° 56/07) la actora comienza con sintomatología ansioso depresiva que empeora de forma progresiva hasta necesitar incapacidad temporal del 2-08-10

Presentaba síntomas severos y persistentes no contenidos con tratamiento psicofarmacológico de características postraumáticas que impedían la actividad laboral.

En el Informe médico de síntesis emitido en 1-09-11 y posterior de 4-11-11 se objetiva 'limitación para tareas de carga psíquica elevada o moderada mantenida, con requerimientos de apremio, toma rápida de decisiones, etc. Limitación para tareas de riesgo.'Amén de lo anterior, fue intervenida de hombro tras accidente de tráfico con la moto. En 2009 fue operada de hernia discal lumbar.

TERCERO .- En Dictamen Propuesta emitido por el EVI el 16-11-11 se determina el siguiente cuadro chineo y limitaciones orgánicas y funcionales

'Trastorno de ansiedad de características severas en la actualidad'; y se propone a la Dirección provincial, la Calificación de la trabajadora como Incapacitada permanente en grado de Total, derivada de Enfermedad común, por entender que no ha quedado acreditado el nexo causal entre las lesiones y los hechos de naturaleza terrorista.

En Resolución del INSS de 1-12-11 se declara a la actora afecta de Incapacidad permanente total con un porcentaje de pensión del 55% de la base reguladora de 2534,98 euros, con efectos de 29-11-11

CUARTO. - Se ha agotado la vía previa.

QUINTO.- En fecha 21-05-10 se dictó sentencia por la Audiencia Nacional en el procedimiento Sumario 56/07. En dicha sentencia se declaraba corno hecho probado que la hoy actora 'fue atendida de cefalea, dolor cervical y otalgia izquierda, invirtió 15 días en curar de los cuales 3 fueron de impedimento. No obra informe definitivo de sanidad en razón de reposo por conocimiento posterior de la existencia de embarazo que fue calificado de riesgo'. En el fallo de dicha sentencia se condenó a los acusados a indemnizar los heridos mencionados en el relato de hechos, una vez acreditado de forma definitiva el alcance de las lesiones; difiriéndose al trámite de ejecución de sentencia la determinación de la responsabilidad civil.

SEXTO. - El médico forense, tras el reconocimiento médico de la actora, practicado el 9-03-11, emitió Informe el 15-03-11, en el que señalaba que la actora sufrió las siguientes lesiones como consecuencia del atentado de la T4 de Barajas, el día 30 de diciembre de 2006:

Barotrauma

dorsalgia.

- Precisó para su curación tratamiento médico y quirúrgico.

- Tardó 339 días en producirse la estabilización lesional de los cuales estuvo impedida para la realización de sus obligaciones 339 días.

- Se produjo la curación con las siguientes secuelas:

trastorno depresivo reactivo (postraumático) (5-10 p) Actualmente se encuentra de baja laboral por esta causa desde el día 2 de agosto de 2010.

agravación de artrosis previa al traumatismo (1-5 p).

material de osteosíntesis en columna lumbar (5-15 p).

Cicatriz quirúrgica de 8 cm. de longitud en región lumbar

Acúfenos (1-3 p).

SÉPTIMO .- En Auto de ejecución de la citada sentencia de la Audiencia nacional, de 13-09- 12 (ejecutoria 32/10), se estableció la indemnización para la actora en concepto de lesiones y secuelas en 200.000 euros.

OCTAVO. - La base reguladora, en caso de estimación de la demanda de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 35.172,76 euros anuales.

NOVENO .- Obra en el Expediente (Pna 45/13 1) Informe de la Dirección General de apoyo a las víctimas del Terrorismo sobre la propuesta de incapacidad permanente por acto terrorista de la hoy actora.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Esperanza , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/05/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la demandante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se declara a la actora afecta de incapacidad permanente total, , derivada de enfermedad común, rechazando que la contingencia sea derivada de acto de terrorismo.

Frente a la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la demandante recurso de suplicación en el que, como primer y segundo motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado quinto y séptimo para que se introduzca en ellos su disconformidad respecto de la cuantificación -entendemos que de la responsabilidad civil que recogía la sentencia de la Audiencia Nacional, y lo que determinó en ese proceso el Forense y la incorporación a esas actuaciones de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que le declaraba en invalidez permanente, en el grado de total, quedando finalmente reconocida la suma de 200.000 euros en auto de 13 de diciembre (sic septiembre) de 2012 que, además quiere adicionar en el hecho probado séptimo.

Ambos motivos, que en esencia vienen a ofrecer un similar texto, deben ser rechazados porque, en definitiva, nada nuevo está aportando la parte al relato fáctico que no venga ya expresado en él.

Así es, el auto dictado en ejecución de sentencia ya se recoge expresamente en el hecho probado séptimo con lo cual ha de tenerse por totalmente reproducido de manera que nada añade la parte de novedad en ese hecho, sin perjuicio de lo que en la infracción de norma quiera obtener de él en orden al derecho postulado en demanda.

En relación con el informe médico forense que se invoca por la parte, ya viene recogido en el hecho probado sexto con lo cual, nuevamente, nada está adicionando que no venga reflejado en el relato fáctico.

Lo mismo cabe decir de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que es objeto del propio procedimiento que ahora se está resolviendo.

En definitiva, no procede acceder a la revisión postulada en el escrito de interposición del recurso por las razones expuestas.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 1 y 2 del Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre , por el que se regula la concesión de pensiones extraordinarias motivadas por acto de terrorismo, y el artículo 64 de la Ley 33/1987 , en la redacción dada por la Ley 4/1990 y cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal, Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de octubre de 2007, Recurso 1991/2007 . En este motivo la parte transcribe el contenido de los preceptos legales y reglamentarios y de la sentencia que invoca.

El motivo debe ser rechazado porque, en principio, la parte no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en tanto que no se razona ni fundamenta en modo alguno la infracción que se denuncia ya que tan solo menciona lo que las normas que denuncia disponen y lo que la sentencia define como victima de acto terrorista y ello, por sí solo no es suficiente para entender argumentada la infracción en que, a su juicio, ha incurrido el órgano judicial de instancia.

Por otro lado, la doctrina emanada de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia no puede servir para fundar un motivo de infracción de jurisprudencia al no tener tal condición ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Todo ello al margen de que no se está cuestionando la realidad jurídica de la normas que invoca sino si la parte actora tiene la condición de víctima de acto terrorista y en este punto nada expone el motivo que tenga relación con las consideraciones que hace la sentencia en orden a la situación de incapacidad permanente total y la contingencia a la que anuda la misma.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal se invoca nuevamente el artículo 64 de la Ley 33/1987 y la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de 3 de diciembre de 2010, Recurso 4255/2009 para entender infringido, nuevamente, el artículo 1 del Real Decreto 1576/1990 . Según la parte actora, el concepto de víctima de acto terrorista, en orden a las protección que el sistema de Seguridad Social otorga, no debe identificarse con el concepto de accidente de trabajo al no exigir para adquirir aquella condición el que las dolencias o fallecimiento sea con ocasión de un acto terrorista sino como consecuencia de él. Desde este punto de enfoque ha de valorarse el estado previo de la actora, su capacidad personal de respuesta, etc. y obtener así la conclusión de que sus dolencias, las que han provocado la incapacidad permanente total, no son derivados de enfermedad común.

El motivo debe ser rechazado porque no se ha incurrido en la infracción legal que se denuncia sin que, en este caso, la infracción de jurisprudencia se haya invocado en términos que permitan admitir el motivo de tal naturaleza en tanto que no se cita más que una sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo cuando la que configura aquélla es doctrina reiterada y, por tanto, precisa de la cita de más de una sentencia de dicha Sala. Como recuerda la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ' Y tampoco puede entenderse que haya existido infracción de 'jurisprudencia', tanto porque no es constitutiva de ella, por falta de reiteración ( art. 1º.6 del Código Civil , dado que no se cita ninguna otra), la única sentencia de este Tribunal Supremo que se invoca, como porque la señalada del Tribunal Superior de Justicia [...] carece igualmente de tal consideración, habida cuenta del rango jerárquico de dicho Órgano jurisdiccional'( STS de 27 de diciembre de 2001, Recurso 1156/2001 y en igual sentido la de 30 de abril de 2001, Recurso 3215/2000 , entre otras).

Pero tampoco podría admitirse la infracción de norma que se cita y que viene a ser la misma que la invocada en el anterior motivo si bien con mayor argumentación al respecto.

Y para ello, lo primero que debemos matizar es el concepto de víctima de terrorismo que protege el sistema de Seguridad Social. Y a tal efecto, como bien señala la sentencia de instancia con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal que ahora también se invoca en el recurso, aquel concepto es el legalmente establecido e identificado como 'Toda persona que resulte incapacitada permanentemente para el trabajo o servicio, o fallezca como consecuencia de actos de terrorismo, causará pensión extraordinaria en el sistema de previsión que corresponda.. tanto en la Ley 29/2011, que en materia de prestaciones se remite a la regulación establecida a tal efecto, como en la normativa que ahora invoca la parte recurrente. Y estos términos fueron interpretados por la jurisprudencia en el sentido de entender que ' .... solamente son consideradas víctimas del terrorismo las personas que fueron directamente afectadas por la conducta criminal, pero no quienes -como la actora- padecieron ulteriormente daños personales derivados (o 'con ocasión') del sufrimiento por las consecuencias del acto que causó el fallecimiento ó las lesiones de sus deudos que -éstos sí- resultaron verdaderas y únicas víctimas, en sentido legal, del acto terrorista',con lo que ponía de manifiesto que la doctrina correcta es la que se recogía en la resolución referencial que, precisamente, era una sentencia de esta Sección de Sala.

Bajo esa doctrina y en orden a determinar si la incapacidad permanente total deriva de acto terrorista, la sentencia de instancia ha negado tal contingencia en tanto que, entre la manifestación de la dolencia psíquica y el alta médica en el proceso por depresión que inicio como consecuencia del atentado terrorista transcurrieron cuatro años. Considera que el acto terrorista causó una incapacidad temporal de 3 días sin que exista dato del que obtener que aquella patología esté vinculada a la aparecida en 2010. Entre el 2006 y 2010, destaca la juez de instancia, la demandante sufrió un accidente de tráfico que le afectó al hombro y en 2009 fue intervenida de hernia discal. La única lesión provocada en el atentado fue dosargial y barotrauma ótico. Además, sigue diciendo la sentencia de instancia, la actora sufrió un accidente de trabajo el 27 de marzo de 2009 que le mantuvo de baja hasta el 2 de abril de 2009, y varios procesos por enfermedad común de incapacidad temporal en 2008, 2009 y 2010 de escasa duración.

Pues bien, la dolencia que ha motivado la invalidez es un 'trastorno de ansiedad de características severas'. Las dolencias que motivaron la baja por incapacidad temporal en el año 2006 fueron dorsalgia y barotrauma otico. La situación de invalidez trae causa de una previa incapacidad temporal causada en agosto de 2010 por trastorno depresivo reactivo. A la vista de estas distintas situaciones es evidente que las consecuencias de la onda expansiva que provoco en 2006 un determinado cuadro diagnóstico no han tenido, a los efectos que aquí se están cuestionando, más consecuencias que las que entonces provocaron.

Es admisible que en agosto de 2010 la demandante pudiera verse alterada psíquicamente por la situación judicial que se estaba desarrollando en relación con aquel acto terrorista y que la misma le provocara una baja médica tras emitirse la sentencia de la Audiencia Nacional y derivado en una invalidez pero ello no es consecuencia del atentado que sufrió en 2006 sino de otro momento y vivencia que, en ese entorno del procedimiento judicial, provocó esa nueva dolencia.

En definitiva, como ha tenido ocasión la doctrina jurisprudencial a la hora de diferenciar los términos 'con ocasión' y 'como consecuencia' en el ámbito de la producción de daños, diciendo que la diferencia viene establecida porque cuando se refiere a «por consecuencia»estamos en presencia de una verdadera «causa» (aquello por lo que -propter quod- se produce el siniestro), mientras que en el término «con ocasión»,se describe una condición [aquello sin lo que -sine qua non- se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto. Es más, refiere que 'esta ocasionalidad «relevante» se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente no son inherentes o específicos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes o factores lesivos determinantes de aquélla'. Lo que en este caso se ha producido no es que el atentado del año 2006 le haya provocado a la demandante la dolencia psíquica sino que la misma ha surgido fuera del ámbito laboral, al tener que enfrentarse a los trámites judiciales necesarios para obtener una condena del autor del daño y el correspondiente resarcimiento a la víctima, cayendo en un situación psíquica que, desde luego, no se hubiera generado, en principio, si en el año 2006 no hubiera sido víctima pero ello, y a los efectos que aquí se están reclamando, prestaciones derivadas de acto terrorista, no implica que la situación de invalidez declara lo sea como consecuencia de aquel acto y momento.

Por último, debemos indicar que en orden a la incidencia que pueda tener sobre el presente proceso lo resuelto en vía penal y en relación con la cuantificación de las responsabilidades civiles que se hayan podido derivar del atentado terrorista del que la actora resulto afectada, no es posible apreciar ninguna vinculación de la misma en orden a lo que aquí se está cuestionando en tanto que es esta vía la adecuada y única para determinar si la situación de incapacidad permanente total que aqueja a la actora se vincula o no al acto de terrorismo. El que en el ámbito penal hayan valorado la incapacidad permanente total, que estaba declarada como derivada de enfermedad común, para introducirla como daño, no altera en sí misma la resolución administrativa que es objeto de este proceso y solo a la jurisdicción social compete conocer de su impugnación, sin que exista norma alguna de la que obtener el efecto que realmente está pretendiendo aplicar la parte recurrente cuando insiste en lo decidido en aquella jurisdicción.

CUARTO.- En el quinto motivo, con igual amparo procesal que los dos anteriores, la recurrente vuelve a citar como norma infringida el Real Decreto 1576/1990, en sus artículos 1 y 2 y la Ley 33/1987 sin más argumentos que los relativos al contenido de los mismos, al igual que hiciera en el tercer motivo, con lo cual nos remitimos a lo allí razonado.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esperanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28, de fecha cinco de diciembre de dos mil doce , en el procedimiento seguido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE MADRID, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA y MUTUA SEPEYO, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1505-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000150513 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.