Sentencia Social Nº 187/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00187/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104191

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000127 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000470 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Gloria

ABOGADO/A:IGNACIO BONE PALOMAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I N S S

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 127/2016

Sentencia número 187/2016

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 127 de 2016 (Autos núm. 470/2015), interpuesto por la parte demandante Dª. Gloria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de Zaragoza, de fecha catorce de enero de dos mil dieciséis ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Gloria , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número TRES de Zaragoza, de fecha catorce de enero de dos mil dieciséis , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por Dª Gloria , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en cuya virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO .-Dª Gloria , con DNI nº NUM000 , nació el NUM001 de 1956, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de enfermera.

SEGUNDO .-La profesión de enfermera comprende la realización de actividades consistentes en prestar y evaluar cuidados de enfermería a los pacientes, coordinar la atención de los pacientes en consulta con otros profesionales de la salud, desarrollar y aplicar planes para el tratamiento biológico, social y psicológico de los pacientes en colaboración con otros profesionales de las salud, planificar y prestar cuidados, tratamientos y terapias personales, vigilar el malestar y dolor experimentado por los pacientes, aliviar el dolor, suministrar información a los pacientes y sus familias.

Las actividades propias de esta profesión conllevan cargas biomecánicas de intensidad media-alta en columna dorsolumbar, codos y manos. Además, se exige precisión, con requerimientos mentales de intensidad media-alta. Existiendo riesgo de exposición a sustancias sensibilizantes y a agentes biológicos.

TERCERO .-A instancia del INSS se inició expediente de Incapacidad Permanente en fecha 3 de marzo de 2015 (folios 32-37).

CUARTO .-En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 19 de febrero de 2015 se contempla como cuadro clínico residual: 'CARCINOMA IN SITU DE CERVIX -2008-. HISTERECTOMIA Y DOBLE ANEXECTOMIA -12/2008-. PROLAPSO VAGINAL INTERVENIDO EN 5 OCASIONES -ÚLTIMA EN 9/2014- ENTEROCELE. DEBILIDAD DE SUELO PERVICO. TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO MODERADO- SEVERO.' Y como limitaciones orgánicas y funcionales 'DEBILIDAD IRREPARABLE DE SUELO PERVICO CON ELEVADO RIESGO DE PROLAPSO. EVITARA ESTANCIAS DE PIE, ELEVACIÓN DE MEDIADOS PESOS, VALSALVA, TOSER, ESTREÑIMIENTO, PRENSA ABDOMINAL ETC. NECESIDAD DE MICCIONAR CADA 1-2 HORAS. MARCADA SINTOMATOLOGÍA DEPRESIVA Y ANSIOSA REACTIVA.' (folio 40 vuelto).

En el informe de valoración médica de fecha 17 de febrero de 2015 se llega a las siguientes conclusiones: 'Se intentó incorporar, incluso le cambiaron de puesto, de la UCI a consultas de oftalmología, recayó con nuevo prolapso en 01/2014.' (folios 41-42).

QUINTO .-Por Resolución de 9 de marzo de 2015 el INSS acordó reconocer a la trabajadora una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con efectos de 6 de marzo de 2015, pudiendo ser revisada la misma a partir de 19 de agosto de 2016 (folio 38).

SEXTO.- En cuanto a las patologías de la Sra. Gloria , la misma fue intervenida de carcinoma de Cervix en el año 2008 (folio 53) realizándole una histerectomía total y anexoctomía bilateral por vía abdominal (folio 52 vuelto). En julio de 2013 presentó prolapso vaginal (folio 54). En fecha 7 de agosto de 2013 se le practica Colpoplastia anterior con colocación de malla de polipropileno y cabestrillo suburetral. En la exploración postoperatoria presentó erosión de la pared vaginal anterior a nivel de la línea media con exteriorización de la malla de polipropileno. El día 20 de septiembre de 2013 se le practica exégesis de la malla extrusionada y cierre de la pared vaginal. A los tres meses la Sra. Gloria presentó nuevamente extrusión de la malla, indicando nuevo tratamiento quirúrgico. El día 27 de enero de 2014 bajo anestesia intradural se realiza exégesis de la malla extrusioanda y cierre de la pared vaginal. En la revisión postoperatoria la paciente presentaba dolor con esfuerzos físicos, constatado la presencia de prolapso de cúpula vaginal por lo que se plantea nuevo intento de corrección quirúrgica. El día 14 de mayo de 2014 bajo anestesia general se le realiza a la Sra. Gloria colpopexia transvaginal, sin posibilidad de colocar nueva malla a nivel de cúpula vaginal por la presencia de enterocele, realizando apertura del peritoneo. Se colocan dos arpones en los ligamentos uterosacros y se asciende la cúpula vaginal con puntos (folio 60).

En el informe de Servicio de Urología del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza más actualizado que se aporta, mal datado ya que se fija como fecha de informe abril de 2015 refiriéndose a una prueba de mayo, estableciendo como fecha de consulta 1/10/2015, pero del que queda claro que es posterior al 30 de mayo de 2015 consta 'El día 30/5/2015 se realiza Colposacropexia laparoscópica en la clínica Nostra Senyora del Remei de Barcelona. Buena evolución postoperatoria. En la revisión en Consultas de Urología presenta rectocele g II que precisa control y seguimiento. No presenta sensación de ganas de orinar, por lo que se recomienda realizar micciones frecuentes'. Como Diagnóstico Principal se establece 'la incontinencia urinaria de esfuerzo, cistocele, extrusión vaginal por malla de colpoplastia y cistocele recidivado'. Y como observaciones: 'beber abundantes líquidos y realizar micciones frecuentes, evitar esfuerzos abdominales y evitar estreñimiento' (folio 159). Como indica el propio EVI la Sra. Gloria presenta un elevado riesgo de prolapso debiendo evitar estancias de pie, elevación de mediados pesos, valsalva, toser, estreñimiento, prensa abdominal.

La Sra. Gloria no tiene prescrito ningún tipo de analgesia ni es tratada en la Unidad del dolor. No precisa el uso de pañal, y se le recomienda miccionar cada 1 o 2 horas ya que no tiene sensación de ganas de orinar. Realiza tratamiento rehabilitar del suelo pélvico en su domicilio y en centro especializado (folio 90).

La Sra. Gloria presenta un trastorno de adaptación mixto ansioso depresivo que es tratado en el Centro de Salud de Sagasta, teniendo prescrito trankimazin 0,5 mg desde septiembre de 2014 (folio 89).

SÉPTIMO .-La demandante impugnó dicha Resolución en fecha 9 de abril de 2015 ante el INSS solicitando que se le reconozca la situación de Invalidez Permanente absoluta.

El EVI en su dictamen propuesta para la reclamación previa se remite a su informe de 19 de febrero de 2015, manifestando que la paciente aporta pericial médica de fecha 24.3.2015. Concluyendo 'Revisado nuevamente su expediente y analizadas sus limitaciones, este Equipo considera que si bien sus lesiones le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión de enfermera, razón por la que está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no se ha acreditado que el reclamante presente secuelas definitivas que le produzcan menoscabos funcionales de entidad suficiente como para inhabilitarle por completo para toda profesión u oficio, por lo que no es posible acceder a su petición de que se le declare afecto de incapacidad permanente en el grado de absoluta que define el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por ello propone desestimar la reclamación previa interpuesta (folio 74).

OCTAVO .-Por Resolución del INSS de 3 de junio de 2015 se resolvió la reclamación administrativa previa desestimando la misma (folios 80-81).

NOVENO .-La base reguladora - no controvertida- es de 2.873,04 euros, y la fecha de efectos 4 de marzo de 2015'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Gloria interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria de su pretensión. Contra ella recurre en suplicación la parte actora formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que postula la revisión del hecho probado segundo y la adición de un ordinal nuevo.

La parte recurrente pretende añadir al hecho probado segundo un texto relativo al cambio del puesto de trabajo de la demandante, que pasó de enfermera en la UCI al de enfermera en el Pool de consultas externas en el turno de mañana.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 4-julio-2012, recurso 258/2012 , con cita de las de 10-octubre-2011, recurso 4611/2010 ; 3- mayo-2012, recurso 1809/2011 ; 22-mayo-2012, recurso 2111/2011 ; 7-junio-2012, recurso 1939/2011 ; 2-julio-2012, recurso 3256/2011 ; 4-julio- 2012, recurso 1923/2011 ; 10-julio-2012, recurso 2900/2011 ; 24-julio-2012, recurso 3240/2011 ; y 2-noviembre- 2012; recurso 4074/2011 , afirma que:

«1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (...) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la Ley General de la Seguridad Social como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'».

La aplicación de la citada doctrina a la presente litis obliga a desestimar esta pretensión porque la citada vicisitud de su prestación de servicios para el Servicio Aragonés de Salud no resulta determinante para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente: el sistema de calificación es independiente de dichas incidencias.

SEGUNDO .- La parte recurrente pretende introducir un hecho probado nuevo relatando las intervenciones quirúrgicas sufridas por la actora, así como los dolores que padece y sus limitaciones. Las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante están descritas en el hecho probado sexto. A juicio de la parte recurrente, no reproducen fielmente las verdaderas dolencias de la accionante.

En el supuesto enjuiciado, la Jueza de lo Social ha determinado el cuadro secuelar y las limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante valorando en su conjunto la prueba evacuada, con especial mención a los informes médicos obrantes a los folios 52, 54, 60, 159, 90 y 89 de las actuaciones, sin que la prueba documental y pericial invocada por la parte recurrente en apoyo de esta pretensión revisora demuestre en el presente recurso extraordinario de suplicación el error probatorio de instancia al considerar acreditado que la demandante padece las dolencias y limitaciones reseñadas en el hecho probado sexto, no habiéndose demostrado el error fáctico de instancia en relación con el cuadro secuelar y limitaciones de la accionante, lo que conduce al fracaso de este motivo.

TERCERO.- En el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (en adelante LGSS), aplicable a la presente litis, alegando, en esencia, que las dolencias de la accionante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente absoluta.

El art. 136.1 de la LGSS definía la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

CUARTO.- El art. 137.5 de la LGSS , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , definía la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12- 1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1- 1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

QUINTO.- La actora padecía carcinoma de cerviz, practicándose histerectomía total y anexoctomía bilateral, así como las restantes intervenciones relatadas en el hecho probado sexto. En el informe de Servicio de Urología más actualizado se describe como diagnóstico principal incontinencia urinaria de esfuerzo, cistocele, extrusión vaginal por malla de colpoplastia y cistocele recidivado, debiendo beber abundantes líquidos y realizar micciones frecuentes, evitar esfuerzos abdominales y evitar estreñimiento. La actora presenta un elevado riesgo de prolapso debiendo evitar estancias de pie, elevación de mediados pesos, valsalva, toser, estreñimiento, prensa abdominal. No se le ha prescrito analgesia, ni se le trata en la Unidad del dolor. No precisa el uso de pañal. Realiza tratamiento rehabilitador del suelo pélvico en su domicilio y en un centro especializado. También está aquejada de trastorno de adaptación mixto ansioso depresivo.

A juicio de esta Sala dichas dolencias le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de enfermera, que conlleva unas exigencias incompatibles con ellas, razón por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión. Pero no se ha probado que en el momento actual su cuadro secuelar tenga una repercusión funcional tan severa que le impida realizar cualquier profesión u oficio: sus dolencias no presentan una gravedad tal que le impida la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo realizar actividades livianas y sedentarias, exentas de esfuerzos físicos y posturales, debiendo hacer hincapié en que no se le ha prescrito analgesia, ni se le trata en la Unidad del dolor, ni precisa el uso de pañal. Y no se ha acreditado que sus dolencias psiquiátricas le impidan realizar cualquier profesión.

Por todo ello este Tribunal debe concluir que no se ha acreditado que el conjunto de las referidas dolencias que padece la demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.5 de la LGSS , lo que obliga a desestimar este recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 127 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.