Sentencia Social Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 723/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0039965
Procedimiento Recurso de Suplicación 723/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 963/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 187/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 723/2018, formalizado por la Letrada Dña. ALICIA VILARES MORALES en
nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 06/06/2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 963/2017, seguidos a instancia
de D. Jose Enrique frente a IVECO ESPAÑA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Jose Enrique , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por tiempo indefinido, a jornada completa, para la empresa demandada IVECO ESPAÑA S.L., del sector siderometalúrgico, desde el 17 de agosto de 1999, con categoría profesional de grupo 1 nivel 2E y salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 2.074,69 euros.



SEGUNDO.- Por carta fechada el 3 de julio de 2017, la empresa demandada comunicó al actor la extinción del contrato con efectos del citado día, mediante despido objetivo basado en absentismo laboral, ex art. 52.d) del ET , por las ausencias que se alegan, del tenor que consta en el citado documento, que se tiene por reproducido en aras a la brevedad (folios 37 y 38). El mismo día 3 de julio de 2017, la empresa abonó al actor por transferencia la indemnización en la suma ofrecida en la carta de extinción por importe de 24.896,30 euros y el preaviso por valor de 1.029,25 euros.



TERCERO.- El actor ha incurrido en las faltas de asistencia al trabajo que se recogen en la comunicación de extinción del contrato y son las siguientes: -ausencia por it el 06/06/16 (1 día) -ausencia por it del 07/06/16 al 10/06/16 (4 días) -ausencia por it el 27/06/16 (1 día) -ausencia por it el 18/07/16 (1 día) -ausencia por it del 05/09/16 al 07/09/16 (3 días) -ausencia por it el 20/09/16 (1 día) -ausencia por it del 26/09/16 al 27/09/16 (2 días) -ausencia por it el 06/10/16 (1 día), estado de ansiedad -ausencia por it el 07/11/16 (1 día), estado de ansiedad -ausencia por it del 14/11/16 (1 día), estado de ansiedad -ausencia por it del 17/11/16 al 21/11/16 (3 días), estado de ansiedad -ausencia por it el 23/11/16 al 02/12/16 (8 días), estado de ansiedad -ausencia por it del 07/12/16 (1 día), estado de ansiedad -ausencia por it del 13/01/17 (1 día), estado de ansiedad -ausencia por it del 16/01/17 al 22/02/17 (24 días), estado de ansiedad -ausencia por it del 28/02/17 al 17/03/17 (13 días), ansiedad trastorno obsesivo -ausencia por it del 27/03/17 al 11/07/17 (67 días), ansiedad trastorno obsesivo Total ausencias computables: 42 días

CUARTO.- En el periodo junio/2016 a mayo/2017, la empresa programó el número de días laborables que se establece a continuación: -junio/16: 20 días -julio/16: 18 días -agosto/16: 2 días -septiembre/16: 21 días -octubre/2016: 18 días -noviembre/16: 20 días -diciembre/16: 15 días -enero/17: 14 días -febrero/17: 19 días -marzo/17: 20 días -abril/17: 14 días -mayo/17: 21 días Total días hábiles: 202 días

QUINTO.- Las bajas en los meses de septiembre/16, noviembre/16, diciembre de 2016 y marzo/17, equivalen a los siguientes días de ausencia en días hábiles: -septiembre/16: 6 días -noviembre/16: 11 días -diciembre/16: 3 días -marzo/17: 12 días Total: 32 días

SEXTO.- Ello supone las siguientes cifras de absentismo: -septiembre/16: 28,57% -noviembre/16: 55% -diciembre/16: 20,00% -marzo/17: 60% El promedio de absentismo de los cuatro meses referenciados alcanza la cifra del 40,89%. El promedio de absentismo de los doce últimos meses supera es del 19,09%.

SEPTIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 27 de julio de 2017, celebrándose el acto el día 29 de agosto, con el resultado de 'sin efecto', habiendo presentado demanda el 21 de agosto, repartida a esta Juzgado el 30 de agosto de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda presentada por D. Jose Enrique , frente a la empresa IVECO ESPAÑA S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro procedente la decisión extintiva con efectos de 3 de julio de 2017, de que fue objeto el contrato que vinculaba a las partes, con absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Jose Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. JOSE ANTONIO SEGOVIA RODRIGUEZ en nombre y representación de IVECO ESPAÑA SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa el relato fáctico y expresa sus razones desestimatorias en los fundamentos de derecho segundo y tercero que dicen: '

SEGUNDO.- Presenta demanda por despido el actor en la que basa su pretendida improcedencia en negar la entidad de las ausencias en que se fundó la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo, alegando la infracción del art. 52.d) del ET , por considerar que las ausencias al trabajo en septiembre, noviembre y diciembre de 2016 deben considerarse un único proceso de incapacidad temporal, al obedecer a la misma patología (ansiedad), tratándose en consecuencia de una recaída, por teniendo una duración sumadas de 25 días, en consecuencia superior al límite de 20 días que señala el art. 52.d) del ET , es un periodo de absentismo no computable para justificar el despido.

En relación a esta cuestión, la letra d) del artículo 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , dispone que el contrato podrá extinguirse: 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.' En el presente caso no es posible considerar como único periodo de ausencia los periodos de baja que transcurren durante los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2016, toda vez que aunque es cierto que obedecen a la misma patología (ansiedad), sin embargo medió entre dichos procesos de incapacidad un lapso de más de tres días siendo la última ruptura el 7 de diciembre hasta el siguiente proceso iniciado el 13 de enero, debiendo reproducir la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo en sentencia entre otras de fecha 31-01-08 (rec. 284/2007 ; ROJ 746, 2008), en que razona que no se pueden tomar de forma unitaria dos procesos de baja aunque obedezcan a la misma patología y pudiese considerarse el segundo una recaída del primero porque este 'criterio difícilmente puede ser aceptado, aunque la baja médica traiga causa de esa caída, por cuanto que es indiscutible que entre uno y otro procesos hay tres días intermedios que rompen la unidad y la continuidad. Es verdad que dos de esos tres días fueron sábado y domingo, y que en el otro (el viernes) el actor acudió a trabajar; pero debe tenerse presente que el art. 2 de la Orden de 19 de junio de 1997 dispone que 'el parte médico de baja de incapacidad temporal se expedirá inmediatamente después del reconocimiento médico del trabajador, lo que impide considerar que esos tres días intermedios puedan ser eliminados a estos efectos. No debe olvidarse que una cosa es el día inicial de la situación de incapacidad temporal, que es el de la expedición del referido parte médico de baja, y otra distinta el día en que comienza a percibir la prestación de incapacidad temporal (...). No parece por tanto asumible sostener que no existe intermitencia, aunque se siga la alegación del recurrente de computar únicamente las ausencias de la caída del (...), con lo que se desvirtúa por completo toda la construcción dialéctica del recurso examinado'.

Y esto es lo que ocurre en el presente supuesto, en que como se adelantó, median lapsus superiores a tres días entre los distintos procesos de incapacidad temporal de modo que sumados aquellos que tienen una interrupción inferior a ese límite, no se superan con ellos la duración mínima de veinte días que determine su exclusión del cómputo a los efectos de la valoración del absentismo. Por lo que procede computar como periodos separados todos los procesos de baja por enfermedad, , lo que impide su exclusión a tenor del art.

52.d), párrafo segundo del ET , al no superar cada uno de ellos la duración mínima de 20 días consecutivos a excepción de la ausencia por it del 27/03/17 al 11/07/17, que no ha sido tenida en cuenta por la empresa.



TERCERO.- En aplicación del art. 52.d) del ET , tal como se extrae de la prueba practicada y así se recoge en la declaración de hechos probados, en el periodo de cuatro meses -septiembre, noviembre y diciembre de 2016 y marzo de 2017-, que suponen un total de 76 días laborables, el trabajador ha incurrido en un total de 32 días de ausencia, que equivale a un porcentaje del 40,89%; y en el periodo de doce meses inmediatamente anteriores al despido incurrió en uh índice de absentismo superior al 5%, concretamente del 19,09%, porcentajes que superan en consecuencia los límites legales a que alude el art. 52.d) del ET , de modo que justificada la decisión de la empresa de extinguir el puesto de trabajo del demandante, la decisión de la demandada debe ser considerada de acuerdo con el art. 53.5 del ET y 122.1 de la LRJS conforme a derecho y procedente la extinción, con las consecuencias previstas en el citado precepto estatutario y el artículo 123.1 de la citada Ley procesal.'

SEGUNDO: Se alza en suplicación el actor articulando en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S. un motivo fáctico, absolutamente irrelevante en cuanto postula suprimir en el hecho probado tercero la referencia a las ausencias anteriores al mes de septiembre de 2016, cuando la mera lectura del fundamento de derecho tercero que hemos transcrito pone de relieve que la sentencia no las tiene en cuenta para fundamentar su pronunciamiento.



TERCERO: Ya por el 191 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del artículo 52 d ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores alegando que todas las ausencias imputadas son recaídas que deben computarse como un solo proceso de incapacidad temporal que por ello es un proceso único trastorno de ansiedad , debiéndose tratar pues como días consecutivos consecuentes unos de otros los relativos a diversas ausencias. Desde luego no consta en el relato fáctico ni en la modificación del hecho probado tercero se ha solicitado siquiera que se trate de 'recaídas'. Pero esa no es la cuestión, como ya ha tenido ocasión de decidir la propia sentencia recordando la interpretación jurisprudencial. El término 'consecutivos' que emplea el artículo 52 a la hora de excluir la baja que 'haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos' no parece admitir la interpretación que se propone en cuanto 'la duración' va referida 'a la baja' en singular y no en plural, y el adjetivo 'consecutivos' se refiere a 'los días' y no a las bajas. Interpretemos como queramos el término consecutivos (que va en orden inmediatamente después o a continuación o que expresa una acción o proceso que resulta de otro anterior), es manifiesto que los días consecutivos al final de la primera ausencia computable (05/09/2016 a 07/09/2016) son los días siguientes de actividad laboral (hasta el 20/09/2016) y así consecutivamente. Por otra parte, las bajas que se relatan en el hecho tercero y que computa la sentencia, aunque fueron cada una acordadas por los servicios oficiales, ninguna de ellas excedió de veinte días consecutivos. Se rechaza el motivo y con él, el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña.

ALICIA VILARES MORALES en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 06/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 963/2017, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0723-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0723-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.