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17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 187/2020, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 2, Rec 73/2020 de 30 de Octubre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 30 de Octubre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MONTE RODRIGUEZ, SOLEDAD
Nº de sentencia: 187/2020
Núm. Cendoj: 33024440022020100034
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4383
Núm. Roj: SJSO 4383:2020
Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 GIJON
Equipo/usuario: DCG
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Gijón, a treinta de octubre del año dos mil veinte
Vistos por doña Soledad Monte Rodríguez, en sustitución Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de Gijón, los presentes autos nº 73/2020, sobre
Antecedentes
Hechos
Fijaron el domicilio en la calle Claudio Alvargonzález 2 bajo de Gijón, el mismo de la empresa Parquet- Edurne, viuda de Plácido.
'Muy señor nuestro:
Por la presente le comunicamos la decisión adoptada por nuestra Empresa de proceder a la extinción de la relación laboral mantenida con usted, con efectos del día 15 de Diciembre de 2014, al darse las circunstancias previstas en los apartados a) y c) del artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51.1 de dicho cuerpo legal, al existir la necesidad objetivamente acreditada de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.
Las causas que determinan y hacen necesaria la extinción de su contrato de trabajo son debidas a la ineptitud para el desarrollo de su puesto de trabajo, así como de naturaleza productiva, organizativa y económica, causas que pasamos a exponerle detalladamente a continuación:
Presta Ud. en la actualidad sus servicios a jornada completa por cuenta y bajo la dependencia de nuestra Empresa Paquet Marítima, S. L., con la categoría profesional de Oficial de 1ª, en virtud del pronunciamiento judicial dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, Autos 680/2012, en su Sentencia firme de 12 de Julio de 2013.
PAQUET MARÍTIMA, S.L. se encuentra dada de alta en el censo de la Autoridad Portuaria de Gijón como empresa estibadora desde el 1 de Enero de 2012 y forma parte como accionista de la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) PUERTO DE GIJON, (GESTIBA), junto con otras siete compañías, todas ellas empresas estibadores, que integran la misma, no perteneciendo nuestra Sociedad a los órganos de administración de la referida SAGEP. Esta pertenencia al accionariado de la SAGEP es de carácter obligatorio para poder ejercer la actividad como Empresa Estibadora. La única actividad empresarial o económica que realiza nuestra Sociedad es la estiba y desestiba de buques, desde el 1 de Enero de 2012.
Cuando PAQUET MARÍTIMA, S.L. o cualquier empresa estibadora tiene que realizar labores de estiba y desestiba, (o lo que es lo mismo), cuando realicen trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, las mismas sólo pueden ser realizadas por trabajadores con condición de estibadores portuarios, los cuales sólo prestan sus servicios por cuenta y bajo dependencia de empresas estibadoras o a través de una Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba o entidad que la sustituya, cuando realizan estas actividades. Pues bien, siempre que PAQUET MARÍTIMA, S.L. tiene que realizar tales actividades de manipulación de mercancías, está obligado a solicitar, anteriormente a la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba (SEED) y, actualmente, a la SAGEP del Puerto de Gijón, el nombramiento de trabajadores estibadores y portuarios, que son puestos a disposición de la empresa estibadora por la SAGEP en relación laboral especial, o si la puesta a disposición tiene carácter más permanente, en relación laboral común, dado que estas labores de manipulación de mercancías en los puertos de interés general, como Gijón, están reservadas legalmente a los trabajadores pertenecientes a la plantilla de la SAGEP de cada puerto.
Pues bien, tanto en la actualidad, como cuando Ud. promueve las actuaciones judiciales frente a PAQUET MARÍTIMA, S. L. y a María Ángeles Zorrilla Bingas (PAQUET). Ud. no estaba integrado en la plantilla de la SAGEP de Gijón, - antigua Gestiba -, pues no tiene la condición de estibador portuario y este dato o circunstancia, - que Ud. omite por completo y no lo manifiesta en su demanda-, es ocultado en el debate y sustraído al examen del Juzgador con la incidencia y consecuencias que ello implica.
A mayor abundamiento, hay que señalar que PAQUET MARÍTIMA, S. L. solo realiza labores de estiba y desestiba, careciendo de cualquier otra actividad, siendo Ud. el único empleado por cuenta ajena de nuestra Empresa.
Como hemos dicho anteriormente, la Sentencia indicada declaró su, 'derecho a incorporarse en la plantilla de la Empresa Paquet Marítima, S.L. en calidad de trabajador por tiempo indefinido con una antigüedad de 16 de junio de 2011 en la categoría que corresponda a un trabajador con funciones de carga y descarga de buques.'
Así las cosas, nuestra Empresa, dando cumplimiento a las previsiones legales, no puede darle ocupación efectiva como trabajador en tareas de carga y descarga de buques, -estibador portuario-, porque esas tareas están reservadas exclusivamente por previsión legal a los estibadores portuarios integrados en la plantilla de la SAGEP del Puerto de Gijón, que las realizan, bien mediante su puesta a disposición de las empresas estibadoras en relación laboral especial, bien integrándose en las Empresas Estibadoras en relación laboral común, suspendiendo mientras dure esta situación temporal su relación laboral con la SAGEP. Ud. no se encuentra en ninguna de estas situaciones, pues no tiene la condición de estibador portuario y, por tanto, tampoco pertenece a la plantilla de la SAGEP.
Motivo por el que, dado que PAQUET MARÍTIMA, S.L. no realiza ninguna otra actividad económica diferente de la estiba y desestiba de buques, carece Ud. de actividad de cualquier tipo en la compañía, tanto de contenido económico, -prestación de servicios que dé lugar a una actividad repercutible económicamente a un tercero-, como sin ella, cualquier otra actividad administrativa, o burocrática, que Ud. nunca ha realizado, ni en su anterior empresa, ni en ésta.
Por tal circunstancia, se encuentra Ud. en una situación de ineptitud para el desarrollo de la actividad de carga y descarga de buques y ello, por cuanto carece del requisito de estar de alta en la plantilla o en el censo de la SAGEP, extremo éste, reiteramos, omitido en su reclamación judicial.
Sí podría Ud. realizar otras labores, tales como entrega y recepción de mercancías, depósito, remoción y traslado de cualquier tipo, así como cualquiera otras que no estén incluidas en el servicio de manipulación de mercancías, tal como están definidas en el artículo 130.1 del RDL 2/2011, que tendrán consideración de servicios comerciales. Pero estas actividades no son desarrolladas por PAQUET MARÍTIMA, S. L.y sí, por el contrario, vienen siendo desarrolladas desde hace años por la Empresa María Ángeles Zorrilla Bingas (PAQUET) y son, precisamente, las que Bringas, 'Paquet', actividades de entrega y recepción de mercancía, recogidas en el artículo 141 del RDL 2/2011, Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, tal como se le detalló anteriormente.
Por este motivo, con fecha 17 de Noviembre de 2014, se le ha remitido a Ud. carta proponiéndole el cese y extinción de su relación laboral con PAQUET MARÍTIMA, S.L. y su reincorporación en las mismas condiciones económicas a PAQUET (herencia yacente de Dña. Edurne) lo que Ud., tras darle personalmente las explicaciones oportunas, ha rechazado, al no dar respuesta alguna en el plazo concedido en aquella carta.
Para la única actividad que desarrolla PAQUET MARÍTIMA, S.L. - la estiba y desestiba de buques-, está obligada legalmente a solicitar los trabajadores que necesita para su desarrollo a la SAGEP del Puerto de Gijón, que los pone a su disposición en relación laboral especial y le factura por ello.
Por los anteriores motivos, PAQUET MARÍTIMA, S.L. no tiene más trabajadores por cuenta ajena que Ud. desde su incorporación por sentencia judicial.
Nos encontramos ante un supuesto de inhabilidad o ineptitud, por no estar Ud. integrado en la plantilla o en el censo de la SAGEP del Puerto de Gijón, lo que le inhabilita para ser trabajador estibador portuario y desarrollar las funciones y tareas reservadas con carácter exclusivo a este colectivo y que, en consecuencia, no pueden ser desarrolladas por Ud.
Así las cosas, desde su incorporación a PAQUET MARÍTIMA, S.L, en virtud del pronunciamiento judicial, no ha podido Ud. realizar las labores de trabajadores en funciones de carga y descarga de buques, o lo que es lo mismo, las labores de estiba y desestiba, única actividad que desarrolla nuestra Empresa exclusivamente por medio de los estibadores portuarios de la SAGEP de Gijón. Tampoco ha podido realizar otras actividades en el Puerto de Gijón, que no fueran de reserva legal exclusiva de los estibadores portuarios, por cuanto PAQUET MARÍTIMA, S.L. no realiza ninguna de ellas. Estas otras tareas las continúa realizando PAQUET (ahora herencia yacente de Dña. Edurne, fallecida el 23 de Enero de 2014) que realiza, como se le ha dicho, las labores de entrega y recepción de mercancías, depósito, remoción y traslado de cualquier tipo, así como cualquiera otras que no estén incluidas en el servicio de manipulación de mercancías tal como están definidas en el artículo 130.1 del RDL2/2011 y que tendrán la consideración de servicios comerciales.
La consecuencia de esta situación es que no ha desarrollado Ud. actividad alguna de contenido económico, limitándose a asistir a su puesto de trabajo desde entonces. Con esta situación, prolongada en el tiempo y habida cuenta de la imposibilidad de subsanar la misma por la Empresa, resulta imposible darle a Ud. carga de trabajo y, consecuentemente, ocupación efectiva.
Por otra parte, la actual situación económica, así como la enorme competencia existente en el sector de la actividad portuaria, además de las vicisitudes propias e internas de nuestras empresas-clientes hacen que éstas pretendan mejorar sus servicios también a sus clientes, a fin de confrontar análogas medidas de las Empresa de su competencia. Ello a nuestra Compañía, con el objeto de mejorar las condiciones económicas de su interés. Y, para conseguirlo, además de la revisión de sus procesos, lógicamente actúan frente a los servicios realizados por sus Empresas proveedoras, entre las que se encuentra nuestra compañía PAQUET MARÍTIMA, S.L., dicho de otra forma, mientras el resto de empresas estibadoras que actúan en el Puerto de Gijón pueden ofertar a los clientes un precio basado en el coste exclusivamente del personal estibador portuario que pone a su disposición la SAGEP, nuestra Empresa tiene que ofertar un precio superior, al tener una carga económica, que es un trabajador absolutamente improductivo, que no puede ser utilizado, por no ser estibador portuario, en las tareas o servicios cuya prestación se solicita.
PAQUET MARÍTIMA, S.L. a fin de poder mantener la actividad con nuestros clientes, así como por las demandas de los mismos, se ve en la necesidad de adaptar a su prestación de servicios a las necesidades demandadas, tendentes a obtener una mejora en el servicio ofertado, así como una contención de los gastos que les supone la prestación de los servicios por nuestra Empesa, a fin de adecuarlos con las expectativas económicas de la prestación del servicio. Consecuentemente con esta situación anómala, la contraprestación económica por el desarrollo de nuestros servicios se ve mermada.
Se ha producido un incremento indebido de costes desde su integración en la Empresa, sin contraprestación alguna y sin que ello suponga ningún ahorro de otros costes a nuestra Empresa, ya que al no poder desarrollar Ud. la actividad de carga y descarga de buques, la misma tiene que seguir siendo contratada con el personal de la SAGEP DE GIJON, circunstancia o condición encuadrable en el requisito de persistente exigido por la normativa legal.
A mayor abundamiento, para la actividad a desarrollar por PAQUET MARÍTIMA, S. L. como empresa estibadora, no necesita la contratación de personal, más allá de la puesta a disposición en relación laboral especial que le facilita la SAGEP, encontrándose con un exceso de personal inoperativo, en concreto, Ud.
A fin de poder seguir desarrollando su actividad, PAQUET MARÍTIMA, S.L. se ve en la necesidad de adoptar medidas tendentes a obtener una mejora del servicio y una optimización de costes que garanticen su estabilidad y competitividad en el mercado. Una de ellas, es la adecuación organizativa de nuestros recursos productivos, a fin de optimizar y equilibrar los puestos de trabajo existentes en relación con la demanda de servicios solicitados por nuestros clientes y que puedan ser desarrollados. Procedemos por ello a amortizar su puesto de trabajo, ya que las funciones que Ud. tendría que realizar y no puede desempeñar, seguirán siendo desarrolladas por el personal estibador portuario de la SAGEP de Gijón.
Concurre pues, tanto la causa organizativa y productiva, con la adopción de los cambios en los medios y métodos de trabajo y estructura de personal y operativa de trabajadores de la Empresa.
En definitiva, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y al darse las circunstancias previstas en los apartados a) y c) del artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51.1 de dicho cuerpo legal, nos vemos en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, al amparo del artículo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al existir la necesidad objetivamente acreditada de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 15 de Diciembre de 2014.
A tales efectos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del texto legal anteriormente citado, le indicamos que simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, le corresponde recibir la indemnización señalada en el apartado b) del número 1 de dicho precepto legal . Es decir 20 días de salario por año de servicio computándose su antigüedad desde su incorporación a esta Empresa, tal como consta en la Sentencia, esto es, desde el 16 de Junio de 2011, por lo que la indemnización asciende a TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (3.949,40 € ).
La citada cantidad se pone a su disposición mediante cheque nominativo que se le entrega junto a la presente comunicación.
De igual manera, se pondrá a su disposición mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que habitualmente se abonan sus salarios, la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito por extinción de la relación laboral en la fecha en que se produzca la misma (15 de Diciembre de 2014).
Le rogamos firme el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia.
Sin otro particular, atte.'
El cuatro de junio de dos mil diecinueve la empresa entregó comunicación al trabajador por el que le amonestaba por escrito por 'haber hecho constar en un parte de trabajo la realización de tareas de peón' y 'resguardarse en su vehículo particular para descansar o refugiarse de la climatología'. Dicha sanción fue anulada por sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil dicienueve del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón.
Actualmente se tramita otra procedimiento de impugnación de otra sanción que le fue impuesta al trabajador el veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
'Le comunicamos, que con efectos de la fecha de recepción de la presente carta quedará extinguido su contrato de trabajo, por causas objetivas, de conformidad con lo establecido en el Arto 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores.
La necesidad de amortizar su puesto de trabajo tiene su origen en 'causas productivas; organizativas y económicas'.
Como sabe, en la actualidad presta ud. servicios a jornada completa por cuenta y bajo la dependencia de nuestra empresa PAQUET MARÍTIMA, SL, con la categoría de Oficial de 19, al amparo de lo establecido en el Convenio Colectivo del sector de Empresas Estibadoras Consignatarias de Buques y Agencias de Aduanas del Principado de Asturias.
Ello es así desde la sentencia firme de 12 de julio de 2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, (Autos 680/2012), por la que se declaró la existencia de cesión ilegal entre las empresas MARÍA ÁNGELES ZORRILLA BRINGAS (PAQUET) y PAQUET MARÍTIMA, SL, con el consiguiente 'derecho a incorporarse en la plantilla de la empresa Paquet Marítima, SL, en calidad de trabajador por tiempo indefinido y con una antigüedad de 16 de junio de 2011 en la categoría que corresponda a un trabajador con funciones de carga y descarga de buques'.
la antigüedad así fijada en la referida sentencia es de 16 de junio de 2011, en aplicación de lo establecido en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual la antigüedad en la empresa cesionaria es la de la fecha del inicio de la cesión ilegal.
En virtud de la referida sentencia, ud. optó por ser reconocido como trabajador de la empresa 'Paquet Marítima, SL', cotizando así por el régimen del Mar que implica coeficiente reductor.
Su horario de trabajo es de Lunes a Viernes, en jornada partida, de 8:00 a 13:00 horas y de 14:00 a 17:00 horas.
Sin embargo, como también sabe, a la empresa le resulta imposible proporcionarle ocupación efectiva, y ello por los motivos que a continuación se exponen:
PAQUET MARÍTIMA SL es una empresa muy pequeña que fue concebida y creada con un motivo muy específico cual es el de realizar estrictamente labores de carga/descarga de buques. De hecho, PAQUET MARÍTIMA es la empresa titular de la licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías para la estiba y desestiba de buques.
Por lo anterior, PAQUET MARÍTIMA SL no realiza ninguna otra actividad económica diferente de la labor para la que fue concebida que es, como ha quedado apuntado ya, la estricta actividad de estiba y desestiba de barcos. Dicho de otra forma, la empresa solamente tiene actividad efectiva el día que el barco está en el puerto. Y cuando no hay barco en el puerto para cargar o descargar, PAQUET MARÍTIMA, SL no tiene actividad. La actividad de estiba/desestiba de buques solo puede ser realizada por personal de GESTIBA/SAGEP.
En los últimos tiempos, y a pesar de los esfuerzos por tratar de reflotar la empresa, la pérdida de tráfico de cargas rodadas en el puerto ha provocado que PAQUET MARITIMA SL se haya quedado sin carga de trabajo: en concreto, la línea HOEGH dejó de hacer escala en Gijón por dejar de considerarse línea regular y encarecerse la estancia del buque en puerto. Y, de otra parte, se ha perdido el contrato que PAQUET MARÍTIMA SL tenía para realizar el movimiento de las piezas de la empresa Thyssen en carga convencional. Contrato que, a pesar de los intentos de reflotar la empresa, no se ha podido recuperar habida cuenta del establecimiento en puerto El Musel de uno de los operadores portuarios que realiza sus propias cargas y descargas.
Esta falta de actividad de PAQUET MARÍTIMA, SL por la pérdida de la carga de trabajo que ha tenido lugar en un período prolongado de tiempo está siendo de tal entidad que ha provocado una situación de pérdidas actuales que previsiblemente se mantendrán en lo sucesivo, y, asimismo, una situación de patrimonio neto negativo acumulado durante todos estos años, que no resulta sostenible.
En el cuadro siguiente se detallan las pérdidas y el patrimonio neto. negativo acumulado durante los últimos tres años:
AÑO 2016 AÑO 2017 AÑO 2018 AÑO 2019
PÉRDIDAS -23.788,62 euros -47.702,37 euros -44.456,40 euros -50.996,04 euros
PATRIMONIO
NETO -40.519,06 euros -88.221,43 euros -132.677,43 euros -183.673,87 euros
Por tal motivo, y como bien sabe, debido a la falta de trabajo de la empresa usted en realidad no desempeña actividad alguna, y se limita a acudir a su puesto de trabajo en el denominado 'tendejon' situado en el puerto de El Musel; permaneciendo dentro de su coche 'en espera de órdenes' durante toda la jornada laboral, y, de hecho, así lo hace constar invariablemente en todos los partes de trabajo, que usted cubre de manera manuscrita.
Es decir, como consecuencia de la ausencia de actividad de la empresa no realiza ud. actividad alguna, limitándose a asistir y a estar presente en su puesto de trabajo; y a la empresa, por los motivos antes apuntados, y a pesar de ser ud, el único trabajador de la misma, le resulta imposible proporcionarle ocupación efectiva a lo largo de toda su jornada de trabajo, (que es una jornada completa de 8:00 a 13:00 y de 14:00 a 17:00 h), porque únicamente existe actividad cuando hay un barco para su carga/descarga, algo que ocurre cada vez en menor medida, hasta llegar al punto actual en el que casi no hay barcos que atender por la empresa PAQUET MARÍTIMA, SL, por la pérdida de contratos y por la pérdida de tráficos de El Musel tal y como ha quedado explicado más arriba.
En todos sus partes de trabajo hace usted constar expresamente la situación hasta aquí descrita con frases que repite invariablemente del siguiente tenor literal:
'-De 8:00 a 13:00 h: en espera de órdenes. No pasó nadie por el tendejón.
-De 14:00 a 17:00 h: En espera de órdenes. No pasó nadie por el tendejón.'
Por tanto, es notorio que se trata de una situación totalmente anormal y antieconómica, en la que la empresa no puede proporcionarle ocupación efectiva, dada la ausencia de carga de trabajo.
Prueba de lo anterior es que la empresa no ha precisado sustituirle por ningún otro trabajador en los períodos en los que estuvo suspendido su contrato de trabajo por Incapacidad Temporal. En concreto, en los últimos tiempos permaneció ud. en situación de Incapacidad Temporal en los siguientes períodos: Del 21/01/2016 hasta el 21/03/2016; Del 14/02/2017 29/05/2017; Del 06/09/2017 hasta el 07/11/17; y Del 30/01/2018, hasta el 05/02/2019. Durante todos esos períodos de baja médica la empresa no tuvo la necesidad de sustituirle contratando a otro trabajador, ni con una interinidad ni con nada similar, lo cual hace prueba de la ausencia de actividad por usted desempeñada.
De hecho, en una de las escasas fechas en las que sí hubo actividad y la empresa le pudo proporcionar ocupación efectiva, se le encargó realizar las labores propias de desprecintado, manipulación de cajas y precintado de contenedor, para atender una inspección de la AEAT en el puerto, y u consignar en su correspondiente parte de trabajo de ese día que tuvo que realizar labores de peón (distintas de las propias de su categoría de oficial), lo cual resulta elocuente y ofrece una idea clara de la dificultad y casi imposibilidad de la empresa de otorgarle de manera constante ocupación efectiva.
Asimismo, y a mayor abundamiento, la empresa le ha indicado en diversas ocasiones que no puede ud. permanecer dentro de su coche particular en posición tumbada, durante la jornada laboral. Y, ante lo que la empresa entendió que fue un incumplimiento de esa indicación, tomó la decisión de imponerle una sanción de 'amonestación', que ud. impugno alegando, entre otras cuestiones, que el tendejón no reúne condiciones de salubridad y que las condiciones climatológicas le obligan a meterse en el coche, algo que no se ajusta a la realidad, porque el tendejón reúne unas adecuadas condiciones de salubridad y, precisamente por ser un tendejón, está concebido para resguardarse de las condiciones climatológicas adversas, en los días en los que el tiempo no acompañe.
No obstante, impugnada la sanción de amonestación por ud, el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón dictó sentencia firme (sentencia no 378/2019 - autos de sanción 364/2019), de fecha 28-octubre-2019 (la sentencia consigna una fecha de 28-noviembre-2019 pero se trata de una errata, ya que la fecha cierta es 28-octubre-2019), en la que el propio juzgador constata una vez más la imposibilidad de la empresa de darle ocupación efectiva, y pone de manifiesto en su sentencia literalmente lo siguiente:
'...el estar 'a la espera de órdenes', visto desde la perspectiva contraria, podría suponer incluso una falta de ocupación efectiva que atenta contra la dignidad del trabajador y que puede ser causa de la extinción voluntaria del contrato por parte de éste'.
Se trata, en definitiva, de una situación totalmente anómala, antieconómica para la empresa, y que, además, como afirma el juzgador en la referida sentencia, podría incluso derivar en responsabilidades a cargo de la empresa por no poder proporcionarle ocupación efectiva, algo que puede llegar incluso a atentar contra su dignidad como trabajador. Una situación que usted conoce a la perfección, y que urge resolver sin que pueda prolongarse más en el tiempo.
En diversas ocasiones en el pasado, la empresa ya trató de poner remedio a tal anomalía, ofreciéndole la posibilidad de volver a pasar usted a ser trabajador de la empresa MARÍA ÁNGELES ZORRILLA BRINGAS-PAQUET, empresa no dedicada a la estiba/desestiba de buques, sino a la manipulación y transporte de cargas por el puerto, y por tanto no sometida a la estacionalidad que supone la necesidad de la presencia de un buque para tener actividad de carga y descarga, para así poder proporcionarle ocupación efectiva. Y fue ud. quien declinó de plano esa posibilidad que le ofreció la empresa en su momento.
La opción de que ud. pase a ser trabajador de la empresa MARÍA ÁNGELES ZORRILLA BRINGAS-PAQUET, (en la actualidad Herencia Yacente de Edurne), ya no existe en estos momentos, toda vez que, según nos indican, la empresa HERENCIA YACENTE MARÍA ÁNGELES ZORRILLA BRINGAS-PAQUET tiene en la actualidad, como sabe, un único trabajador y tampoco tiene carga de trabajo suficiente para él, dada la evolución de la actividad económica en el sector durante los últimos años.
No obstante, habida cuenta de la falta de carga de trabajo de PAQUET MARÍTIMA SL, y con el fin de agotar todas las posibilidades y de explorar todas las opciones al objeto de poder proporcionarle ocupación efectiva y tratando de acomodar su relación laboral y su jornada a la realidad de la empresa, por medio de escrito recibido por ud, en fecha 28-noviembre-2019 la empresa le ofreció como alternativas, a su elección, varias posibilidades, a saber:
a).- novar su relación laboral convirtiéndola en una relación laboral fija discontinua, para poder ajustarla mejor a la realidad y así otorgarle ocupación efectiva en los momentos en los que efectivamente se requiera por la presencia de buques para las actividades de estiba/desestiba, o
b).- la posibilidad de reducir su jornada, para acomodarla y ajustarla o aproximarla en lo posible a la situación real de ausencia de carga de trabajo.
En esta ocasión, ud. tampoco contestó a las distintas alternativas ofrecidas por la empresa, por lo que declinó ud, de nuevo todas las posibilidades formuladas manteniéndose así invariable e inmóvil en su posición de no aceptar ninguna variación de su situación actual de falta de ocupación efectiva, que es la descrita más arriba, sin mostrar tampoco ninguna voluntad de adaptar esa situación de una manera razonable a la realidad y a las necesidades organizativas de la empleadora.
Por todos estos motivos, y una vez agotadas todas las posibilidades y buscadas todas las soluciones alternativas posibles las cuales han sido rechazadas íntegramente por ud., la empresa se ve abocada a amortizar su puesto de trabajo para poner fin a la situación descrita por las razones productivas, organizativas y económicas reseñadas que desembocan en una falta de carga de trabajo y en la imposibilidad de proporcionarle ocupación efectiva.
La indemnización que le corresponde por la rescisión de su contrato asciende a la cantidad de 10.197,00 euros (DIEZ MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS), equivalente a 20 días de salario por año de servicio, tomando como módulo para el cálculo un salario día de 59,40 €, y una antigüedad del 16 de junio de 2011, que es la fijada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, sentencia de fecha 12 de julio de 2013 (autos 680/2012), en aplicación del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.
El pago de esta cantidad se le efectúa en este mismo momento, mediante la entrega de talón nominativo por dicho importe.
Asimismo, se hace la advertencia que en la empresa no existe representación legal de los trabajadores.
De conformidad con todo lo anteriormente indicado, y habida cuenta de la situación de falta de carga de trabajo y ausencia de ocupación efectiva, la extinción efectiva de su contrato de trabajo será con efectos del mismo día de recepción de la presente carta.
Como quiera que no se le otorga el preaviso de quince días previsto en el Estatuto de los Trabajadores, en este mismo acto y junto a la pr se le hace entrega también de otro cheque en pago de la consiguiente indemnización por la falta de preaviso, por importe de 891,00 euros.
Es voluntad de la empresa no cometer ningún error en el cálculo de la indemnización antedicha. No obstante, si ud. apreciara la existencia de algún error le instamos a que nos lo comunique tan pronto como sea posible para proceder a su inmediata subsanación.
Sin otro particular, y rogándole que firme una copia de la presente en prueba de su recepción, reciba un cordial saludo.
En Gijón, a 26 de diciembre de 2019
RECIBI: El original y la documentación justificativa de la situación económica que se concreta en:
- Talón nominativo por importe de 10.197,00 €, correspondiente a la indemnización por despido.
- Talón nominativo por importe de 891,00 €, correspondiente a la indemnización por falta de preaviso Impuesto de Sociedades de los años 2016, 2017 y 2018
- Balance y cuenta de pérdidas y Ganancias del año 2018
- Balance y cuenta de Pérdidas y Ganancias del 1-enero a 26 de diciembre de 2019. Desde este momento la empresa queda a su disposición para facilitarle cualquier dato que pueda precisar para comprobar las causas que motivan el presente despido'
Un mes antes del despido, PAQUET MARÍTIMA, SL le propuso al trabajador (entre otras opciones, como convertir su trabajo en temporal) que pasara a prestar servicios para Herencia Yacente de Edurne, oferta que no fue respondida por el trabajador.
Fundamentos
En relación con la excusabilidad del error el Tribunal Supremo ha declarado 'Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente: Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC .
Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso'
En este sentido el TS ha considerado excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche ( STS 7-02-06), no incluir 'el bonus' ( STS 28-02-06), una diferencia por la antigüedad reconocida ( STS de 13-11-06).
La discrepancia entre las partes sobre este punto radica en la determinación de la antigüedad que debe computarse a los efectos del despido, pues la empleadora realizó el cálculo a partir del momento en el que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón fijó como antigüedad a los efectos de la cesión ilegal. El art. apartado cuarto del art. 43 ET establece que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Ha señalado la jurisprudencia que la citada opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición.
No existe por ello base para no computar todo el tiempo de prestación de servicios del demandante, lo que llevaría la indemnización por despido objetivo a 21.384 euros. Puede advertirse que la diferencia es muy elevada, pero además que la empleadora tenía conocimiento de todos los extremos respecto del inicio de la relación laboral de su trabajador, de forma que no puede considerarse excusable el error.
Desde el dictado de la sentencia el desarrollo de la prestación de servicios del trabajador se mantuvo en la forma como se enuncia por la empleadora, sin cambio alguno, pero con la misma persistencia de ésta en que el trabajador pasara a desarrollar su actividad para Herencia Yacente de María Ángeles Zorrilla, como había hecho previamente al anterior despido. Y todo ello en evidencia de que persistía una unidad de dirección y confusión de personal de las dos empresas, confusión que ya se había declarado probada en los anteriores juicios y que ahora, al persistir, no permiten considerar la situación económica y patrimonial de una de ellas, prescindiendo de la otra, al punto que la sociedad limitada permanece en la actualidad sin personal alguno, pero continuando su actividad, sirviéndose de la Herencia Yacente. Y respecto de ésta no se ha probado que haya disminuido su carga de trabajo o su rentabilidad, a cuyo efecto no es suficiente aportar la comunicación de traslado a un trabajador, que además se indica en la alegación de la empresa en este juicio que es persona vinculada con la titular empresarial.
Los indicios de discriminación, conforme los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, son contundentes, pues no solamente se cuenta ya con una resolución judicial en la que se declara nulo el despido por vulneración del principio de inmdenidad, sino que además antecedió al nuevo despido otras sanciones al trabajador por motivos triviales que han sido todas ellas anuladas judicialmente. Y llegada a dicha primera conclusión, no se aporta por la demandada prueba alguna que permita establecer que su actuación obedeció a causas distintas de la lesión del derecho invocado, pues su postura se limita a reproducir la oposición, más allá de las consecuencias del anterior juicio de despido, a las consecuencias de la declaración de cesión ilegal contenida en la sentencia previa, que quiso destruir mediante un primer despido, en proceder que reitera en el presente, para amortizar su puesto de trabajo sin acreditar causas productivas; organizativas y económicas, valorado no ya para validar el despido objetivo, sino para sostener que el operado no respondía a móviles discriminatorios. Pues, en suma, no se esgrime una medida pensada en términos de eficacia de la organización productiva proporcional a los fines que se pretenden conseguir, sino lo que se pretende conseguir es revertir los previos pronunciamientos judiciales, continuando la actividad con Herencia Yacente de María Ángeles Zorrilla
En este sentido, la vulneración del derecho a la indemnidad del trabajador no solamente se restablece con la nulidad del despido, sino que debe ser objeto de íntegra reparación mediante el resarcimiento indemnizatorio que es objeto de petición. Y en orden a la cuantificación, no se aportan elementos relevantes que puedan ser ponderados, por lo que, como autoriza la juirsprudencia, puede acudirse como criterio orientativo a los importes fijados en la LISOS para las infracciones muy graves, pues, como señala la anteriormente reseñada sentencia del TS, parece lógico que se acuda como elemento referencial al artículo 8.12 LISOS que considera infracción muy grave 'las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'
Y tomando como parámetro los importes señalados en el art. 40 de la LISOS, se estima adecuada a las circunstancias aducidas la cantidad de 6.251 euros.
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Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimando la demanda formulada por don Millán contra Paquet Maritima S.L y contra la herencia yacente de Edurne, declaro nulo el despido del demandante de 26 de diciembre de 2019, condenando a Paquet Martíma, SL a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, así como a abonar al actor como indemnización adicional la cantidad de 6.251 euros
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300€ en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Santander, a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo