Sentencia SOCIAL Nº 187/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2021/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00187/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2020 0000354

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002021 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000349 /2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Heraclio

ABOGADO/A:SALOME MIRANDA PANDIELLA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE LAVIANA

ABOGADO/A:MARIA JOSE PEREZ GARCIA

PROCURADOR:CESAR MEANA ALONSO

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 187/21

En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002021/2020, formalizado por la LETRADA Dª SALOME MIRANDA PANDIELLA en nombre y representación de D. Heraclio, contra la sentencia número 243/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000349/2020, seguidos a instancia de D. Heraclio frente al AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Heraclio presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 243/2020, de fecha treinta de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El día 3 de julio de 2020 la letrada demandante, en el nombre y representación que acreditó, presentó ante el Decanato de los Juzgados de Mieres demanda en reclamación de despido en la cual, tras alegar, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado que se dicte sentencia por la que, con reconocimiento al trabajador de la condición de indefinido no fijo, se declare la nulidad de la extinción del contrato de trabajo o subsidiariamente, la improcedencia de la misma, con readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

2º.-Una vez admitida a trámite la demanda mediante decreto, se procedió a citar a las partes para la celebración del acto de juicio, que finalmente tuvo lugar el 21 de septiembre de 2020.

3º.-Al acto del juicio, comparecieron ambas partes, ratificándose la demandante en lo contenido en el escrito de demanda. La demandada se opuso al escrito de demanda y terminó suplicando al Juzgado que se desestime la misma.

En la vista, las partes manifestaron lo que a su derecho convino y que consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos. Una vez admitidas las pruebas propuestas por las partes que se entendieron pertinentes y útiles, se procedió a la práctica de las mismas.

Por último, las partes formularon oralmente sus conclusiones, tras las cuales se procedió a declarar concluso el acto del juicio y los autos vistos para sentencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'SE DESESTIMAla demanda interpuesta por D. Heraclio contra el Ayuntamiento de Laviana, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Heraclio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de diciembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda rectora de la litis pretendía el recurrente la declaración de nulidad de la extinción de su contrato de trabajo, con el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido no fijo o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido, con readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación dejados de percibir. La Sentencia del Juzgado de lo social de Mieres de 30 de septiembre de dos mil veinte desestimó la demanda y absolvió a la Corporación demandada de las pretensiones contra ella formuladas por el trabajador.

Frente a dicha resolución judicial interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte demandante desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que articula en dos motivos, destinando el primero a pedir la revisión del relato fáctico y el otro a denunciar, en sede de censura jurídica, la existencia de un fraude de ley en la contratación del actor, solicitando, en definitiva, que previa revocación de la resolución de instancia, se dicte una nueva que estime íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda declarando la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, con reconocimiento al trabajador de la condición de indefinido no fijo, o bien subsidiariamente, se declare la improcedencia de la extinción del contrato con la readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

El recurso fue impugnado por el Letrado consistorial, interesando la confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.-Interesa el recurrente en el primero de los motivos la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal primero con el fin de que su redacción definitiva sea la que sigue:

'Que D. Heraclio ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento referido en régimen de personal laboral temporal desde fecha 1 de diciembre de 2015, mediante sucesivos contratos laborales temporales, de distinta modalidad, ostentando la categoría y puesto de operario, siendo el lugar de la prestación de servicios el municipio de Pola de Laviana (Asturias), realizando una jornada laboral completa, de 40 horas semanales; recibiendo un salario mensual de 1.100,00 euros, aproximadamente, con gratificaciones incluidas. Que el trabajador está incluido en una bolsa de trabajo de operarios de Servicios Múltiples. Que el trabajador no ostenta ni ha ostentando la representación de los trabajadores ni cargo sindical alguno'.

Postula a continuación la modificación del tercero de los ordinales, para el que propone el siguiente texto:

'Que en fecha del pasado 27 de abril la empleadora procede a comunicar al trabajador la extinción del contrato de trabajo, no estando de acuerdo éste. Que el trabajador procede a impugnar tal extinción. Que la contratación temporal que ha venido realizándose presenta irregularidades, realizándose en fraude de ley. Que habida cuenta de las irregularidades en la contratación temporal llevada a cabo, los contratos celebrados en fraude de ley, la conversión de los contratos temporales celebrados en contrato indefinido que debe operar, y la ocupación de una plaza vacante, reconocida como estructural, mediante contrato temporal, (mantener a un trabajador ocupando una plaza vacante, y por tanto ya reconocida como estructural, más allá del plazo máximo legalmente establecido), además de lo cumplirse las formalidades exigidas, procede la impugnación de la extinción del contrato de trabajo y el reconocimiento al trabajador de la condición de indefinido no fijo; y así, esta parte se ve en la obligación de interponer la presente en materia de despido, a fin de que se declare la nulidad de la extinción del contrato de temporal desde fecha1 de diciembre de 2015,mediante sucesivos contratos laborales temporales, de distinta modalidad, ostentando la categoría y puesto de operario, siendo el lugar de la prestación de servicios el municipio de Pola de Laviana(Asturias), realizando una jornada laboral completa, de 40 horas semanales; recibiendo un salario mensual de 1.100,00 euros, aproximadamente, con gratificaciones incluidas. Que el trabajador está incluido en una bolsa de trabajo de operarios de Servicios Múltiples. Que el trabajador no ostenta ni ha ostentando la representación de los trabajadores ni cargo sindical alguno'.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuarla revisión fáctica tal como aparecen recogidas en la STS de 21 de mayo de 2015 (rec. : 257/2014), con cita, entre otras de las SSTS de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ):

- Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

- Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

- Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

- Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

- Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

- Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

- Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

A la vista de la doctrina expuesta se han de descartar las dos modificaciones propuestas pues, en apoyo de su pretensión revisora, el recurrente no cita pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el art. 193.2 de la L.R.J.S; todo ello al margen del carácter claramente conclusivo de las revisiones postuladas para el tercero de los hechos probados, lo que ya de por si debe llevar a la Sala a denegar la revisión fáctica pretendida pues en la redacción propuesta se contienen valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

En fin la referencia a que el actor figura inscrito en una bolsa municipal de empleo resulta intrascendente a los fines que aquí se debaten.

Tercero.-Para fundamentar su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia alega el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos del recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud; Arts. 11 y 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, aplicables por jurisprudencia al personal laboral. Así como la Directiva Comunitaria 1999/70/C.E. del Consejo, de 28 de junio de 1999, y Jurisprudencia, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2014, recurso 711/2013, y finalmente las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (dictadas en los asuntos C-16/15, C-184/15 y C-197/15).

Considera que el instrumento de contratación usado por el Ayuntamiento, una bolsa de trabajo de operarios de servicios múltiples, destinada para cubrir necesidades temporales de contratación, está siendo utilizado por la Corporación empleadora de manera fraudulenta, para cubrir plazas con una necesidad de ocupación permanente, mediante la celebración de los llamados 'contratos temporales en fraude de ley'. El mero hecho de la existencia de una bolsa de empleo y la utilización de la misma por un periodo de tiempo prolongado, sigue diciendo, ya hace irregular la contratación, y lleva al reconocimiento del derecho del trabajador a ostentar la condición de indefinido no fijo. La Sentencia de Instancia, concluye, no tiene en cuenta la condición pública de la empleadora ni la existencia de una bolsa de empleo.

A la vista de ello habrá que comenzar descartando la infracción de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, pues ni la Corporación municipal demandada es un centro o institución sanitaria de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas o un centro o servicio sanitario de la Administración General del Estado, ni el recurrente presta sus servicios en calidad de personal sanitario estatutario o personal sanitario laboral en un centro integrado en el Sistema Nacional de Salud ( Art. 2.1 y 3 de la Ley 55/2003).

Tampoco resulta aplicable al caso el Art. 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, siquiera se considere que la referencia se está efectuando al Art. 70 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, pues lo que el precepto citado determina es que: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.', siendo así que el recurrente únicamente ha estado vinculado con un contrato de interinaje a la Entidad demanda durante un mes y medio (entre el 28 de noviembre de 2017 y el 16 de enero de 2018).

Pero es que, además, siendo cierto que determinada jurisprudencia ( SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013 ; 15/7/2014, rec. 1833/2013 ; y 14/10/2014, rec. 711/2013 ) entendió, en relación con el tiempo de permanencia en la situación de interinidad, cuando se trata de Administraciones públicas, que el Art. 70.1 del EBEP había venido a fijar un plazo máximo que permitía entender que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura de la plaza, desde que la misma quedó desierta; dicho criterio resulto modificado a raíz de la las STSPleno 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017) que en relación a la interpretación del al art. 70.1 EBEP, afirma:

'El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión'.

Siguen este mismo criterio la SSTS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018), 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018) , 560 y 568/ de 10 julio de 2019 (recs. 3875/2017 y 874/2018); 18 julio de 2019 (recs. 1010/2018 y 2483/2018); 12 septiembre de 2019 (rcud. 1535/2018); 25 septiembre de 2019 (rcud. 3203/2018); 5 diciembre de 2019 (rcud. 1986/2018), 12 de mayo 2020 (rec. 4813/2018) entre otras muchas; todas ellas insisten en que se trata de un precepto que no regula la duración máxima de las interinidades por vacantes, sino que se mueve en un plano distinto pues va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'. El precepto impone obligaciones a las Administraciones Públicas, pero la superación del plazo para ejecutar la oferta pública de empleo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público' y, por tanto, el plazo en cuestión no cabe entenderlo como límite para considerar ajustada a Derecho o abusiva la interinidad por vacante.

Cuarto.-Ya en referencia a la doctrina del STJUE, asunto Pérez López y el SERMAS (C-16/15), hemos de tener presente que se trata de un supuesto en el que la Sra. Celsa había ocupado, en el marco de varios nombramientos como personal estatutario temporal eventual, el mismo puesto de trabajo (enfermera en el Hospital Universitario de Madrid) de modo ininterrumpido durante varios años, desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones. Es en este contexto en el que el Juez nacional planteo cuatro cuestiones prejudiciales al TJUE, dos de ellas - las cuestiones primera y tercera - en relación con la compatibilidad del Art. 9.3 la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, normativa que como hemos visto no resulta aplicable al supuesto de autos por las razones que más arriba se dejan expuestas.

De todaqs formas en la referida sentencia de 14 de septiembre de 2016, así como en la más reciente de 19 de marzo 2020, asuntos acumulados Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez ( C103/18 y C429/18), sienta los siguientes criterios:

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Primero.- la finalidad de la Cláusula 5ª (de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada) es imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.

Segundo.- la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias.

Tercero.- la Cláusula 5ª impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.

Cuarto.- La limitación de la facultad de apreciación conferida a los Estados miembros se impone muy especialmente cuando se trata de un concepto clave, como es el de sucesivas relaciones de servicio, que resulta decisivo para determinar el propio ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales destinadas a aplicar el Acuerdo Marco.

En todo caso la premisa de partida de la clausula 5ª es que los Estados miembros, si no tienen medidas equivalentes, respetan el contenido de la Cláusula 5ª si cumplen (a su elección y siempre que no pongan en peligro el efecto útil de la Directiva) una de las 3 medidas que describe: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales; c) número de sus renovaciones.

Se impone, por tanto, analizar en primer lugar si nos encontramos ante un supuesto de contratos sucesivos. Advierte en tal sentido la STS de 9 de diciembre de 2020 (rec. 3954/2018) que: ' La doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017, y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015). En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)'. ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015).'.

En el supuesto enjuiciado, el actor ha venido trabajando por cuenta del Ayuntamiento de demandado desde el 1 de diciembre de 2015, habiendo suscrito una pluralidad de contratos temporales, en unos casos en virtud de un contrato para obra o servicio determinados o de interinidad por sustitución y en otros como eventual por circunstancias de la producción, pero con independencia de la regularidad de los referidos contratos el dato relevante que impide entrar en el examen de esa cadena de contratos radica en que el último contrato se concertó el día 28 de octubre de 2019, es decir, más de un año después de concluido el anterior (que lo fue el 25 octubre de 2018), es decir, el intervalo o separación entre los mismos no es que fuera superior al plazo de caducidad de 20 días previsto para el ejercicio de las acciones por despido en el Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se había excedido el plazo de un año que señala el núm. 1 del precepto legal citado para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, lo cual nos impide hablar de una prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente y, en consecuencia, computar a esos efectos toda la trayectoria profesional del demandante dentro de la citada Corporación municipal.

Quinto.-Una vez descartado el uso abusivo de la contratación temporal por las razones que se dejan expuestas, y ciñéndonos a la última de las contrataciones realizadas, en relación con la cual señala la juzgadora a quo que no existen datos en el relato fáctico de instancia que permitan calificar como fraudulenta la contratación concertada por el trabajador el día 28 de octubre de 2019.

En relación con la modalidad contractual examinada, eventual por circunstancias de la producción, recuerda la STS de 10 de noviembre de 2020 (rec. 2323/2018), con cita de la de 26 de marzo de 2013 (rec. 1415/2012), la doctrina jurisprudencial en materia de contratos eventuales por acumulación de tareas realizados por las administraciones y organismos públicos, en los siguientes términos:

'Tanto el art. 15.1.b) E. T., como su norma de desarrollo - art. 3.2 del R.D. 2720/1998- establecen los requisitos formales, propios de una modalidad contractual como ésta que es estrictamente causal. En concreto se exige que se exprese con precisión y claridad la causa o circunstancias que justifiquen la contratación; lo cual está vinculado a la vigencia del contrato ya que la duración del mismo se mide en atención al momento en que la causa se produce y tiene establecido, en todo caso, un vida máxima'.

Y señala que la falta de concreción no impide que se analice la efectiva realidad de la causa, al admitirse prueba en contrario que demuestre que el contrato obedecía a la concurrencia de la misma, pese a su defectuosa plasmación formal, de acuerdo con lo que se desprende sobre este particular del art. 8.2 ET, que tras exigir la formalización por escrito de los contratos temporales dispone que 'De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de ellos servicios' .

Si cabe la prueba de la temporalidad en un contrato de trabajo verbal, con mayor razón ha de admitirse en los contratos escritos en los que se hubiere expresado de manera insuficiente o inadecuada la causa de la temporalidad.

2.- Seguidamente recordamos en esa sentencia, que esta es la razón por la que hemos admitido que, en el caso de las Administraciones Públicas, la insuficiencia de plantilla para atender el servicio público puede constituir una causa de eventualidad que justifique la utilización del contrato temporal por acumulación de tareas.

Citamos a tal efecto la STS de 23 de mayo de 1994 (rcud. 871/1993), en la que ya se dijo que ' el déficit puede deberse a que exista un número de puestos de trabajo no cubiertos reglamentariamente o a la circunstancia de que los titulares no acudan a prestar servicio por distintas causas, y esta doctrina se sostuvo también cuando se producía un déficit temporal de plantilla durante el disfrute de las vacaciones, que fue considerada como posible causa de acumulación de tareas a efectos de eventualidad', de lo que se desprende ' que la cobertura de las necesidades provocadas en la empresa como consecuencia de la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla puede llegar a constituir causa justificativa del contrato eventual'.

En la posterior STS de 16 de mayo de 2005 (rcud. 2412/2004), indicamos que 'la insuficiencia de la plantilla del organismo, como causa admisible en el marco del art. 15.1 ET, 'es ciertamente polémica, como se vio en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1994 , que va acompañada de un voto particular, en el que se sostiene que esta causa es en principio ajena 'a los contratos eventuales por circunstancias de la producción', pues lo que se pretende en realidad es 'una cobertura de vacantes temporales' que 'es propia, en cambio, de los contratos de interinidad''. Pero aclarábamos que ya la sentencia de 23 de mayo de 1994 (así como otras anteriores y posteriores) consideró que 'en el caso de las Administraciones Públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de 'acumulación de tareas', pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'. La doctrina de la Sala aclara que 'si bien en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratación temporal; en cambio, en la Administración Pública, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarán siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes'. De ahí que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentre en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo' y en esta situación aparece 'el supuesto propio de acumulación de tareas'. Por ello, se concluye que es 'lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

Doctrina que ha sido recordada en nuestra STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011), en la que decíamos que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo '.

Concluimos finalmente que ' en casos de desequilibrio por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido, ' es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

Por todo ello resumíamos la solución alcanzada señalando que, ' si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada'.

Pues bien, en el presente caso no hubo precisión alguna de las circunstancias que podían calificarse como 'acumulación de tareas' en la constatación formal del contrato, limitándose a aludir de forma genérica en su cláusula específica sobre las circunstancias de la producción que su objeto era 'reforzar la cobertura del servicio de limpieza'. Tampoco en el relato histórico de instancia se atisba que la justificación de la temporalidad del vínculo se podía hallar en la insuficiencia de la plantilla ya que no hay la menor mención a tal eventualidad; en fin, pese a que en la fundamentación jurídica se alude al decreto de la Alcaldía lo cierto es que en el mismo únicamente se contiene una referencia genérica no solo a las tareas de limpieza sino tambien a ' las de siega, basura y mantenimiento global de infraestructuras'.

En otras palabras, la Sala no puede sino concluir con el recurrente en que, en relación con el contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, cuya duración era de 28/10/2019 a 27/04/2020, por la Corporación demanda no se acredita ni que responda a una necesidad esporádica, transitoria y profesional que se predica con carácter general del contrato eventual por circunstancias de la producción, ni tampoco que obedezca a un déficit de plantilla de la plantilla de la Administración demandada, razón por la que debe entrar en juego la presunción de indefinición del contrato no solamente por el quebranto de las formalidades legales, sino porque tampoco se ha acreditado la verdadera razón de la contratación del actor, no pudiendo servir al respecto la mera mención a 'reforzar el servicio de limpieza', cuando en el Decreto de la alcaldía se aludía no solo de la basura o la limpieza, sino del mantenimiento de las infraestructuras en general.

Es evidente, or tanto, la clara irregularidad formal en la que incurren el contrato cuando se limita a reflejar como causa de temporalidad la de 'reforzar la cobertura del servicio de limpieza ', sin ninguna otra precisión.

Por otra parte, la sentencia de instancia asume y da por válida a tal efecto, la mera y genérica invocación de la contratación por acumulación de 'las tareas de siega, limpieza y basura y mantenimiento global de infraestructuras'; sin mayor especificación.

Como explica la doctrina de la Sala IV que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público ( STS de 7 de diciembre de 2011, rec. 935/2011), pero ello exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal.

En suma, la consecuencia del fraude de Ley en la contratación laboral del actor de fecha 28/10/2019 no puede ser otra que la conversión en indefinida no fija de la relación jurídica que le vinculaba con la Entidad Pública demandada.

Como es sabido, nos encontramos ante una figura de creación jurisprudencial, con origen en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que pretende dar respuesta a las irregularidades y fraudes que se comenten, en la contratación laboral y administrativa, por parte de las Administraciones Públicas. El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo en el sector público aspira a impedir la adquisición de la condición de fijo de la persona trabajadora afectada, para evitar la colisión que se produciría con los principios constitucionales y legales que han de regir el acceso al empleo público: igualdad, mérito, capacidad, publicidad.

Advierte en tal sentido la STS (Pleno) de 2 de abril de 2018 ( rec. 27/2017) que 'La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').'.

Consecuencia de todo lo hasta aquí razonado es que la extinción empresarial basada en el finalización del supuesto carácter temporal del vínculo contractual determinará que esta haya de ser calificada como despido improcedente ( SSTS de 6 de mayo de 2003, rcud. 2941/2002 y de 7 de diciembre de 2011, rcud. 935/2011; entre otras), con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, cuales son la condena a la Corporación demandada a que por su opción readmita a la trabajadora demandante, en cuyo caso la condena se extiende al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución a razón de 37,09 euros día, o bien de por extinguida la elación laboral con el pago de una indemnización de 611,19 euros.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Heraclio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de fecha 30 de septiembre de dos mil veinte, dictada en los autos núm. 349/2020, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra el AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la Corporación demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 611,19 euros y, en el primer caso, a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 37,09 euros diarios.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento medianteavalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.