Sentencia SOCIAL Nº 1870/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

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Procedimiento Ordinario - 000011/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1870 DE 2017
En el Procedimiento Ordinario - 000011/2017, seguidos sobre Conflicto Colectivo, a instancia de
Yolanda (PRESIDENTA COMITE DE EMPRESA) , contra INDUSTRIA RESTAURACION COLECTIVA S.L.
(IRCO S.L.), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En 30 de mayo de 2017 tuvo entrada en esta Sala demanda de Conflicto Colectivo en la que se solicitaba que los trabajadores de la empresa demandada de la provincia de Alicante tienen dereecho al abono del complemento salarial del plus de peligrosidad recogido en el artículo 34 del Convenio Colectivo de hosteleria de ##ambito provincial debiendo la empresa demandada estar y pasar por tal declaración a los efectos legales oportunos.



SEGUNDO .- Admitida y tramitada la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el 4 de julio de 2017, y dándose el primero de ellos por intentado y celebrado sin efecto, se pasó al de juicio al que comparecieron las partes, que manifestaron cuanto a su derecho convino; practicada la prueba propuesta, quedaron los autos vistos para sentencia, según consta en el pertinenete docuemtno electrónico que obra en autos.



TERCERO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La empresa demandada, Industria Restauración Colectiva, S.L. (IRCO, S.L.), tiene como objeto social, según el artículo 2º de sus Estatutos originales: 'la prestación de servicios de hostelería y alimentación a personas físicas o jurídicas; la venta y suministros de productos alimenticios preparados, cocinados y envasados, en locales propios o ajenos, la distribución de productos de alimentación; y la gerencia, gestión y desarrollo de actividades relativas a la hostelería y a la comercialización de productos de alimentación, con cuanto sea preparatorio, auxiliar, accesorio o complementario.' (Doc. 1, página 5 de la demandada), recogiéndose en términos prácticamente idénticos en el art. 2 de sus Estatutos actuales, adaptados a la Ley 2/1995, de 23 de marzo . (Doc. 2 de la demandada).



SEGUNDO.- La empresa demandada realiza en la provincia de Alicante como actividad exclusiva la prestación de servicios a comedores escolares. (Interrogatorio de D.ª Yolanda y Testifical de D.ª Ascension ). Dicha actividad la lleva a cabo de dos formas: a) gestión de comedor con comida in situ para aquellos centros escolares que disponen en sus instalaciones de cocina propia y b) gestión de comedor con servicio de comida transportada para aquellos centros en que el suministro de comida se realiza desde las cocinas centrales de la demandada. (Testifical de D.ª Ascension ). En ambos casos hay trabajadores que están adscritos al centro escolar y respecto de los que opera la subrogación cuando hay un cambio de la adjudicataria de la contrata que presta el servicio de comedor escolar.



TERCERO.- El mayor número de trabajadores de IRCO, S.L. en la provincia de Alicante son monitores de colectividades, aunque también hay mucho personal de cocina. (Interrogatorio de D.ª Yolanda ).



CUARTO.- El plus de penosidad nunca ha sido abonado por la empresa demandada a los trabajadores que prestan servicios en los comedores escolares, sin embargo IRCO, S.L. viene abonando desde hace añosel plus de responsabilidad a algunas de sus cocineras, bien porque gestionan pedidos y/o tienen personal a su cargo (doc. 72 a 122 y testifical de D.ª Ascension ).La empresa demandada cuando ha asumido una nueva contrata sobre prestación de servicios de comedor escolar se ha subrogado respecto de los empleadosque estaban adscritos a dicho servicio de comedor escolar. (Interrogatorio de D.ª Yolanda y testifical de D.ª Ascension ).



QUINTO.- Planteada consulta de la Secretaría de Restauración Social y Adjunta Organización de la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores de Alicante (escrito del comité de empresa de la entidad IRCO, S.L.) sobre el artículo 34 del Convenio colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante, a la Comisión Paritaria del indicado Convenio, se contesta que 'para las empresas de catering, no distingue entre trabajadores en función de su trabajo, sino en la actividad de la propia empresa y en términos generales, por lo que no procede interpretación ni aclaración alguna, más que la propiamente gramatical por su diáfana claridad.

En todo caso, se acuerda dar por cumplido el trámite previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 6 previo a la tramitación del proceso judicial que verse sobre la aplicación o interpretación del presente convenio colectivo.'(Doc. 18 de la parte actora).



SEXTO.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de IRCO, S.L. que prestan servicios en la provincia de Alicante y que a fecha 13-6- 2017 ascienden a 276. (Doc. 71 de la demandada).

SÉPTIMO.- Se ha celebrado el acto de conciliación ante el Tribunal de Arbitraje de la Comunidad Valenciana en fecha 17-5-2017 con el resultado de terminado sin avenencia. (doc. 17 de la parte actora y folio 7 de los autos)

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados se ha obtenido de la valoración conjunta de los medios de prueba practicados, haciéndose mención en cada uno de ellos de los medios de prueba de los que se ha extraído, sin que exista, por lo demás, controversia respecto de los mismos, por cuanto que la cuestión debatida tiene un carácter netamente jurídico que se ciñe a determinar si la empresa demandada viene o no obligada a abonar a los trabajadores de la misma que prestan servicios en Alicante el plus de peligrosidad establecido en el Artículo 34 del Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante .

Ahora bien, antes de entrar en el examen de dicha cuestión la Sala se ha de pronunciar sobre la excepción de falta de acción opuesta por la empresa demandada y que es la única deducida tras haber desistido aquella de la falta de legitimación activa inicialmente también esgrimida.

Fundamenta la empresa demandada la falta de acción en que el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante dejó de ser de aplicación a la demandada a partir del 1-1-2017, fecha en que entró en vigor en la referida provincia el l Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva, publicado en el BOE de 22-3-2016. La indicada excepción no puede prosperar por cuanto que aun siendo cierto que el meritado Convenio Colectivo estatal entró en vigor en la provincia de Alicante en fecha 1.1.2017, conforme se desprende de lo establecido en la Disposición Final, apartado c) del indicado Convenio, también es cierto que en el caso de estimarse de aplicación a la empresa demandada el art. 34 del Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante , el ejercicio delas acciones tendentes a reclamar el abono del plus de peligrosidad establecido en el indicado precepto no habría prescrito al no haber transcurrido un año desde la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante y la fecha de interposición de la demanda origen de autos, la cual además suspende el plazo de prescripción que rige para las reclamaciones del indicado plus deducidas contra la empresa demandada, conforme se desprende de lo establecido en el art. 160.6 de la Ley de la Jurisdicción Social. Así pues, no cabe duda que la parte actora tiene acción para reclamar el abono del plus de peligrosidad previsto en el art. 34 del Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante , si bien la estimación, en su caso, de dicha acción nunca podría ir más allá del 31-12-2016, fecha a partir de la cual se inicia la vigencia del l Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva, el cual viene a sustituir las retribuciones establecidas en el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante.



SEGUNDO.- Al entrar a resolver el fondo de la cuestión debatida conviene tener presente que antes de la entrada en vigor del l Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva que, como ya se ha dicho, tiene lugar en el caso de la Provincia de Alicante en fecha 1-1-2017, era de aplicación a los centros de trabajo de la demandada en la provincia de Alicante el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la provincia de Alicante, habida cuenta que dentro del ámbito funcional del mismo se incluyen, entre otros: 'Establecimientos de restauración, que comprenden a restaurantes, establecimientos de catering, colectividades, incluidos los comedores escolares, de comida rápida, y todos aquellos establecimientos que presten servicios de restauración' (art. 2.2 En relación con el Anexo I, punto 2, ambos del referido Convenio).

De dicho ámbito funcional se evidencia ya que la norma convencional distingue entre los establecimientos de catering y las empresas que prestan servicios a las colectividades en las que se incluyen los comedores escolares, siendo esta última la actividad que de forma exclusiva efectúa la demandada en la provincia de Alicante. Esta diferencia se ve además corroborada a lo largo de la regulación contenida en el meritado Convenio Colectivo. Así es de destacar que determinados puestos de trabajo solo se dan en los establecimientos de catering, por ejemplo: JEFE/A DE OPERACIONES DE CATERING, JEFE/A DE SERVICIOS DE CATERING, JEFE/A DE CATERING, JEFE/A DE SALA DE CATERING, SUPERVISOR/A DE CATERING, PREPARADOR/A-MONTADOR/A DE CATERING, AYUDANTE/A DE EQUIPO DE CATERING y AUXILIAR DE PREPARADOR/A-MONTADOR/A DE CATERING; mientras que otros solo se dan en empresas de colectividades, así, SUPERVISOR/A DE COLECTIVIDADES, AUXILIAR DE COLECTIVIDADES, y MONITOR/A CUIDADOR/A DE COLECTIVIDADES. Por otra parte determinadas obligaciones que se establecen en el meritado Convenio solo se aplican a las empresas que prestan servicios a Colectividades, como es el caso de la demandada y así en la Disposición adicional novena que trata de la SUBROGACIÓN DE COLECTIVIDADES, establece que 'En esta materia será de aplicación lo dispuesto en el ALEH IV'; siendo en el capítulo X del ACUERDO LABORAL DE AMBITO ESTATAL DE HOSTELERÍA IV donde se regula la 'Subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social. Garantías por cambio de empresario.' Regulación que no es de aplicación a los establecimientos de catering.

En la misma línea cabe señalar que determinados complementos salariales previstos en el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la provincia de Alicante, solo se aplican a determinadas empresas incluidas en el ámbito funcional de aquel. Así es de destacar que el plus de responsabilidad solo se aplica a empresas prestadoras de servicios a comedores escolares que es el caso de la demandada, en tal sentido aparece regulado el indicado plus en el artículo 31 del Convenio Colectivo que establece la estructura del salario y en el art. 35 que dispone cuando se devenga el indicado plus por los trabajadores de las empresas prestadores de servicios a comedores escolares, siendo abonado dicho plus por la demandada como se desprende del conjunto de la prueba practicada (documental y testifical). Por el contrario, hay otros complementos salariales que se devengan tan solo por los trabajadores de las empresas prestadoras de servicios a establecimientos sanitarios como sucede con el plus de penosidad que aparece regulado en los artículos 31 y 36 del indicado Convenio, mientras que el plus de peligrosidad, solo se aplica a los establecimientos de catering, tal y como se desprende de art. 31 del meritado Convenio y del art. 34 en el que se regula el indicado plus y que dice literalmente: 'PLUS DE PELIGROSIDAD (sólo empresas de catering).

Se establece un plus de peligrosidad que afectará a las empresas de catering consistente en un 10 por ciento del salario base'.

De lo hasta ahora expuesto se ha de concluir que al ser la actividad de prestación de servicios a comedores escolares la única que lleva a cabo la empresa demandada en la provincia de Alicante, a la misma no le es de aplicación lo establecido en el art. 34 del Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de la provincia de Alicante, por cuanto que la indicada actividad no se puede identificar con la que desarrollan los establecimientos de catering, según se desprende de la regulación convencional a la que antes se ha hecho mención, lo que conduce a la desestimación de la demanda y a la absolución de la empresa demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Yolanda en nombre del Comité de empresa de Industria Restauración Colectiva, S.L., contra la empresa Industria Restauración Colectiva, S.L., absolvemos a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación, que podrá prepararse dentro del plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación, verbalmente o por escrito dirigido a esta misma Sala, indicando que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría de esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0011 17. En el caso de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a seis de julio de dos mil diecisiete.