Sentencia Social Nº 1871/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5795/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8003498

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 11 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1871/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Lilli Gelato, S.C.P., Humberto y Amelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 66/2012 y siendo recurrido/a Eugenia y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26-1-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando la demanda interpuesta por Dª Eugenia , frente a la empresa LILLI GELATO, SCP y sus componentes D. Humberto y Dª Amelia y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por la demandada en fecha 14-12-11 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que les abone una indemnización de 45 días de salario por años de servicio cifrada en el importe de 1.730,36 euros (a razón del salario diario de 51,27 euros) pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que optan por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de las responsabilidades del Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora Dª Eugenia , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de los demandados, con antigüedad desde 01/04/11, categoría profesional de camarera y salario de 1.559,43 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 14-12-11 la actora fue despedida. Los demandados dieron de baja a la actora en Seguridad Social el día 30/01/12.

TERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC 03/01/12 en fecha, se celebró acto conciliatorio el día 24/01/12, finalizando sin avenencia entre las partes.

En el acta consta que la empresa 'manifesta que li ofereix la seva reincorporació inmmediata.'

QUINTO.- La actora presta servicios en otra empresa desde el 28-12-11.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de LILLI GELATO SCP, Humberto y Amelia invocando como primer, segundo y tercer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, en base al contrato de trabajo y partes de alta y baja en la TGSS, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer los documentos que propone frente a la prueba valorada por la juzgadora de instancia, en concreto la testifical practicada en el acto de juicio, olvidando que es a aquélla a quien corresponde la libre valoración de la prueba que debe prevalecer frente a la valoración subjetiva y de parte de la recurrente.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, para que se suprima lo referente al despido, lo que debe ser desestimado por cuanto la recurrente pretende que esta Sala sustituya la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora por la que propone, debiendo aquélla prevalecer por el principio de libre valoración de la prueba.

En el tercer motivo, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado en la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto no se da ninguno de los requisitos para que prospere aquélla, no pudiéndose inferir de la prueba en que se ampara el contenido que pretende introducir.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 55 del ET y la doctrina jurisprudencial y legal de aplicación.

En concreto, la recurrente alega que la doctrina jurisprudencial en torno a los despidos verbales o tácitos se hace eco de la dificultad de acreditar un hecho negativo. Considera que yerra la sentencia al considerar que la empresa no contestó, pues quedó acreditado por la confesión en juicio que la empresa llamó a la actora a raíz de recibir el burofax.

Como hechos anteriores, alega que la empresa contrató a la actora por temporada estival, por lo que se conocían de otras temporadas anteriores, por lo que no encuentra explicación al motivo que pudiera tener la empresa para despedirla. De la misma forma que habiendo cesado en la actividad de heladería, la empresa decidiera semanas más tarde que prestase servicios en la pizzería de su titularidad. No existe carta, escrito, o manifestación verbal o escrita que recoja o haga presumir la voluntad extintiva de la empresa. La empresa no cursó la baja en la seguridad social de la actora, manteniéndola en alta hasta finales de enero de 2012, tras la celebración del acto de conciliación, en que ofreció la readmisión, sin reconocer la existencia de despido, a lo que suma que la actora se negó a reincorporarse.

En segundo lugar, considera vulnerado el art. 8.1 del ET pues la sentencia reconoce una antigüedad desde 1 de abril de 2011 en base al contrato de trabajo aportado por ambas partes y no controvertido, que acredita la contratación a jornada parcial para el centro de la Av. Virgen de Montserrat, dicha relación laboral se documentó por escrito, sin embargo la sentencia declara la existencia de jornada completa y de carácter indefinido, aplicando la presunción de aquel precepto. Considera que existe una segunda premisa errónea, que es considerar que el tiempo trabajado en el restaurante a partir de 1 de noviembre es sin contrato y presumido a tiempo completo, por lo que si fuera así los efectos del despido deberían referirse a dicho período sin contrato, y no desde 1 de abril de 2011. Por ello considera que de considerar que estamos ante un despido, la antigüedad ha de ser desde el 1 de abril de 2011 a jornada parcial de 20 horas semanales y salario de 708,37 euros, y subsidiariamente considerar la antigüedad desde 1 de noviembre de 2011. En tercer lugar, considera vulnerado el principio de buena fe, pues la trabajadora nunca ha tenido intención de trabajar en la pizzería, motivo por el que abandonó el centro de trabajo y por el que no ha aceptado la incorporación en las numerosas veces que se le ha propuesto. Finalmente, la recurrente alega la vulneración de las reglas de valoración de la prueba, pues no es lógica o racional la sana crítica utilizada para valorar la prueba testifical pues el testigo Alejandro tiene enemistad manifiesta con la empresa y trabaja en un horno , por lo que no pudo ver a la actora trabajar sino sólo entrar en la pizzería pudiendo hacerlo como clienta. No ha sido valorada la documental por omisión del juez. Reitera que no supone un hecho controvertido la no existencia del despido.

No obstante, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

En el caso de autos, la recurrente parte en su exposición de premisas que no se desprenden de los hechos declarados probados, a los que esta Sala debe atenerse, de los que se infiere que la actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de los demandados con antigüedad desde el 1-4-2011 como camarera y salario de 1559,43 euros, y que en fecha 14-12-11 fue despedida, dándole aquéllos de baja en la seguridad social el día 30-1-12. En contra de lo que la recurrente sostiene en primer lugar en sus alegaciones, la magistrada da por probado que la actora envió dos burofax por el despido y que la demandada no contestó. La recurrente pretende desvirtuar lo relativo a la existencia de despido, si bien de aquellos hechos declarados probados se desprende que la actora fue despedida el 14-12-11, concluyendo la juzgadora que existió despido tanto por el envío de los 2 burofax no contestados, como del hecho de que no la daban de alta en la seguridad social ( lo que explica en el fundamento de derecho primero) y por cuanto la empresa le ofreció la reincorporación en el acta de conciliación ante el servicio administrativo, lo que es una actuación empresarial de la que esta Sala extrae que sólo podía haber ocurrido tras el despido, pues en contra de lo que la recurrente sostiene en cuanto a que se ofreció reincorporación sin reconocer el despido, no podemos entender la existencia de reincorporación sin despido pues en otro caso lo que cabría sería que se le ofreciera la formalización de un contrato.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en segundo lugar por la recurrente, tampoco pueden ser estimadas por esta Sala pues la recurrente parte de la consideración de una premisa que no se desprende de los hechos declarados probados en cuanto a la existencia de un contrato temporal a tiempo parcial al que se ha sucedido una prestación de servicios sin contrato sobre la que se aplica la presunción legal, desprendiéndose por el contrario de los hechos probados y de los fundamentos de derecho con valor de hecho probado que la actora ha venido prestando servicios en la pizzería y heladería propiedad de las demandadas de forma indistinta pues primero trabajó en la heladería y cuando cerraba algunos días trabajaba en la pizzería, y cuando cerró la heladería pasó a prestar servicios en ésta, viniendo a considerar la juzgadora en base a lo manifestado por la testifical que la actora ha estado prestando servicios desde el día 1 de abril de 2011 para los demandados sin solución de continuidad a jornada completa y por tiempo indefinido, fijando como antigüedad el 1 de abril de 2011 en base al reconocimiento de la propia parte demandada. Considera la recurrente que existe una vulneración del art. 8.1 del ET pues la presunción legal debería aplicarse al período en que no existió contrato y no al primer período, y la antigüedad debería iniciarse en la fecha de este segundo período.

Ciertamente la juzgadora de instancia parece distinguir entre un primer período y un segundo período desde el 31/10/2011 en que pasó a prestar servicios en la pizzería sin contrato y sin que los demandados le dieran de alta, sobre el que aplica la presunción legal del art. 8.1 en relación con el 8.2 del ET , en cuanto a que infiere que estamos ante un contrato por tiempo indefinido y a jornada completa ante la falta de alta de la trabajadora y la inexistencia de contrato escrito que avalase su prestación de servicios, pero ninguna infracción de aquel precepto denunciado se observa pues aquélla viene a entender que el contrato ya era indefinido y a jornada completa desde el inicio de la prestación laboral, pero no por aplicación de aquella presunción legal sino reconociendo de forma implícita la existencia de fraude de ley ( avalando probablemente las consideraciones que la actora hace en su demanda en cuanto a que el contrato se prorrogó hasta el 14 de diciembre y que la realidad de la jornada era a tiempo completo y no parcial, entendiendo que la actora siempre había prestado servicios a jornada completa y que el contrato se convirtió en indefinido cuando, tras la finalización de la obra objeto del contrato, el trabajador continuó prestando servicios, sin la cobertura de un nuevo contrato temporal, en sucesivos centros de trabajode la empresa). Esto último no se explicita en la sentencia ciertamente, pero la recurrente no ataca la consideración que hace la juzgadora de que el contrato era por tiempo indefinido y a jornada completa desde un inicio, fijando la juzgadora el salario que consta en el hecho probado primero en base a tales consideraciones y la antigüedad señalada atendiendo al reconocimiento de la demandada. Pero es que aún cuando considerásemos que el contrato inicial fuera de naturaleza temporal y que desde el 31/10/2011 fuera indefinido por aplicación de la presunción legal, ninguna incidencia tendría sobre la fecha de antigüedad mencionada, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1995 que 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporalconcluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinidoentre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato,se entiende que la antigüedaddel empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal.

Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratosno provoca la existencia de relaciones laborales diferentes, pues la antigüedadde un trabajador en una empresa no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratosde clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contratode trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos,y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales, y sin que la existencia de un espacio temporal de breves días, entre la finalización del primer contratoy la firma del segundo, en que no se realizó ninguna actividad no tenía trascendencia alguna, ya que la exigüidad de la interrupción y su imposición por la empresa impide deducir de ella efectos extintivos de la relación de trabajo que existía con anterioridad. Siguiendo esta argumentación se ha venido señalando por la jurisprudencia, ad exemplum sentencias de 10 de abril de 1995 y 17 de enero de 1996 , llegaban a la conclusión de que, con independencia de que haya existido o no fraude, un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratosno es significativo en orden a romper la continuidad de la relación, insistiendo en la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculoy no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida de empleo, si no acepta la extinción de la primera relación. '

En cuanto a las alegaciones efectuadas en tercer lugar por la recurrente, no pueden ser estimadas por esta Sala pues no se desprenden de los hechos declarados probados teniendo por premisa las alegaciones de aquélla. Y respecto a las alegaciones que hace la recurrente en último lugar sobre la vulneración de las reglas de valoración de la prueba, pues no es lógica o racional la sana crítica utilizada para valorar la prueba testifical (pues el testigo Alejandro tiene enemistad manifiesta con la empresa y trabaja en un horno , por lo que no pudo ver a la actora trabajar sino sólo entrar en la pizzería pudiendo hacerlo como clienta), no podemos estimar sus alegaciones por cuanto la juzgadora tuvo en cuenta no sólo la testifical Don. Alejandro ( que manifestó haber trabajado como camarero en la heladería y pizzería hasta 2009, y dijo que había ido como cliente a la pizzería y mientras estuvo montando una pizzería para el demandado, vió a la actora trabajando en la pizzería y la heladería, y que la vió también cuando trabajaba aquél en un horno, sin que conste la existencia de enemistad con el demandado sino tan solo desavenencias entre ellos), sino también la testifical de una clienta de la heladería, totalmente imparcial, que manifestó que siempre que iba allí veía a la actora trabajando en la heladería.

La recurrente alega que no ha sido valorada la documental por omisión del juez, lo que se observa por esta Sala que no es cierto pues ella juzgadora ha valorado el conjunto probatorio obrante en autos, dando prioridad a lo manifestado por la testifical. Reitera la recurrente que no supone un hecho controvertido la no existencia del despido, lo que no se corresponde con los hechos probados donde consta que la actora fue despedida el 14-12-11 sin que la demandada haya cumplido los requisitos legales exigibles, lo que ha determinado la declaración de improcedencia del despido.

El motivo debe fracasar, con desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de LILLI GELATO SCP, Humberto y Amelia contra la sentencia del juzgado social 24 de BARCELONA, autos 66/2012, de fecha 9 de mayo de 2012, seguidos a instancia de Eugenia contra la recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.