Sentencia SOCIAL Nº 1871/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2538/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2538/16
Recursos de Suplicación - 002538/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª isabel Saíz Areses
En València, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1871 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002538/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-4-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000196/2014, seguidos sobre CANTIDAD,
a instancia de D. Jose Ignacio , Adrian , Dª Belen , Gema y Ramona asistidos del Letrado D. José Emilio
Ferrer Gil, contra CONSELLERIA DE EDUCACION,CULTURA Y DEPORTES DE LA G.V., y en los que es
recurrente CONSELLERIA DE EDUCACION,CULTURA Y DEPORTES DE LA G.V., habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jose Ignacio , DON Adrian , DOÑA Belen , DOÑA Gema y DOÑA Ramona frente a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la GENERALIDAD VALENCIANA sobre CANTIDAD, y condeno a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la GENERALIDAD VALENCIANA a que abone A CADA UNO de los actores la cantidad de 6.819'28 euros, más otros 1.961,71 euros de interés por mora.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Los actores prestaron servicios para la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la Generalidad Valenciana, entre el 1.10.12 y el 31.5.13 como becarios en prácticas profesionales, para la asistencia lingüística en inglés en centros docentes dependientes de ésta, de conformidad con la convocatoria contenida en la orden 54/2012, de 9 de agosto. Esta convocatoria estaba destinada a maestros y maestras especialistas de inglés o de otra especialidad que acrediten un nivel de inglés igual o superior al nivel B2, según el marco común europeo de referencia para las lenguas.

SEGUNDO.- Los actores accedieron a la citada beca, desarrollando sus funciones a razón de 30 horas semanales y percibiendo como retribución 1.000 euros brutos mensuales.

TERCERO.- La CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la GENERALIDAD VALENCIANA no ha abonado a cada uno de los actores la cantidad de 6.819'28 euros en concepto de salario devengado durante la relación laboral a razón de 852'41 euros mensuales.

CUARTO.- En fecha 18.12.13 los actores presentaron la correspondiente reclamación previa que no ha obtenido resolución expresa.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y liquidación frente a la Consejería de Educación de la Generalidad Valenciana (se da por reproducida) por no haber dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a las personas que accedieron a la antedicha beca, entre ellos los actores, ni cotizar por ellos, pese a ser trabajadores laborales ordinarios, considerando como base de las cotizaciones la cantidad de 1.617'46 euros.

SEXTO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia dictó sentencia de fecha 9.12.15 en los autos nº 1338/2013 declarando que la relación jurídica habida entre la Consejería de Educación de la Generalidad Valenciana y los allí demandantes (entre ellos los hoy actores) entre el 1.10.12 y el 31.5.13 fue de naturaleza laboral.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CONSELLERIA DE EDUCACION,CULTURA Y DEPORTES DE LA G.V., habiendo sido impugnado por la representación letrada de los demandantes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la GENERALITAT VALENCIANA (CONSELLERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES) la sentencia del Juzgado de procedencia que, estimando la demanda, la condenó a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de 6.819'28 euros en concepto de diferencias retributivas del periodo de 1-10-12 a 31-5-13 más otros 1.961'71 de interés por mora.

Articula el recurso a través de dos motivos, al amparo, respectivamente, de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, para, también respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones normativas imputadas, interesando sentencia que revoque la recurrida 'declarando que los actores no han devengado el derecho a la percepción de las cantidades reclamadas' Ha sido impugnado por los demandantes, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados, solicita la adición de un nuevo Hecho Probado SEPTIMO con el siguiente tenor : "El HECHO PROBADO DÉCIMO

TERCERO de la citada Sentencia n.º 454/2015 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Valencia recoge que los demandantes '..... (aquí sigue un contenido entrecomillado que el proponente ofrece como texto literal de lo que dice ese HP de la sentencia que cita)'. No consta la concurrencia y participación en los seminarios, tutorías, labores de coordinación, atención a padres de alumnos y demás reuniones, tareas y/o actividades propias de las diversas tareas profesionales principales y complementarias encomendadas a los funcionarios docentes con los que pretende su comparación" . Dice que la adición resulta de la sentencia indicada que obra a los folios 140 a 149 de los Autos y concretamente su HP Decimo Tercero al folio 145. Aduce que la adición solicitada es esencial ya que la realización de dichas funciones resulta preceptivo para acoger la pretensión de igual trabajo-igual retribución.

No puede aceptarse la adición porque: a) en cuanto al contenido del hecho probado de la otra sentencia, al venir referida ésta en el Hecho Probado Sexto de la aquí recurrida, es innecesario pudiendo acudir a ella la Sala, además de que el texto que la parte propone sobre lo que dice el décimo tercero de esa otra sentencia no es literal, como da a entender, sino que contiene omisiones interesadas, como la de que los centros en que daban las clases '(eran normalmente más de dos)' y todo el final del mismo 'clases en las que, si bien normalmente estaba presente la maestra titular, el becario actuaba con total autonomía en la preparación e impartición de la clase, sin perjuicio de que se coordinara con los maestros para tratar en la clase ('de exposición' al inglés) las mismas materias de las clases ordinarias' y b) en cuanto al resto, es impropio de hechos probados recoger lo que no consta probado, así como las conclusiones y calificaciones - jurídicas y predeterminantes- que, además, hace la parte.



TERCERO.- En el examen del derecho la recurrente alega infracción por la sentencia de la doctrina jurisprudencial que se refiere a la fijación del salario, del artículo 4.1,f) del ET , incorrecta fijación del salario.

Argumenta, en síntesis, que, reclamando diferencia retributiva entre la categoría de profesor (Grupo A2 nivel 21) que dicen vinieron desempeñando del 1-10-12 al 31-5-13 y la de becario que percibieron según sus contratos, no es posible su concesión por cuanto el puesto de trabajo con el que se pretenden asimilar tiene más funciones que las realizadas por los becarios demandantes y cita en apoyo de su tesis las SSTSJCV de 21-9-10 (n.º 2571/10 ) y de 3-3-11 ( Recurso 152/11 ), concluyendo que, al ser imposible la comparación y no habiendo propuesto ningún otro importe de salario que pudiera resultar ajustado, la sentencia debe ser revocada.

Por su parte, los impugnantes aducen que, como se recoge en el folio 17 de la Sentencia dictada por el Juzgado 2 de Valencia en el Procedimiento de Oficio (es el folio 67 de los autos), dentro del Fundamento Cuarto, las condiciones se han dado respecto de la totalidad de los trabajadores, los cuales con independencia de alguna variación no significativa, asistían incluso a clases distintas de las que impartían, apoyando a los maestros; asistían a los claustros de profesores, y además, vigilaban el patio u otras y que, como viene a indicar en el Fundamento Tercero, nunca tuvieron una actividad como tales becarios, sino como profesores .

Añaden los impugnantes que por ello les corresponde la retribución de dicha actividad de los profesores que efectuaban, sin que exista, como pretende la recurrente, un 'tertium genius'; que hacen suyas las SSTSJCV a sensu contrario y que queda claro que lo que reclaman en la retribución mínima para los maestros, nunca complementos específicos ni por cargos que nunca han reclamado puesto que no los ostentaban.

Para la solución estaremos a lo ya resuelto por esta misma Sala en Sentencia 2095 de 13-10-16 (recurso 3499/15 ) en supuesto igual (el hecho de que allí la sentencia del Juzgado hubiera sido desestimatoria y aquí fuera estimatoria, no es relevante y tampoco rompe la igualdad el que nuestra anterior sentencia aceptara una adición de hechos probados porque la misma resultaba del Acta de la Inspección, cuyo contenido fue igual en todos los casos de los becarios y a la que, en nuestro caso, el hecho probado quinto de la sentencia recurrida ya da por reproducida, además de recoger en el propio hecho probado extremos que en la otra no se habían recogido y formaron parte de la adición aceptada). Aunque nuestra anterior Sentencia se encuentra recurrida en casación no resuelta, la seguiremos por razones de igualdad y seguridad jurídica, pero también por convicción.

Decía la misma : "Para resolver la cuestión planteada hay que partir del hecho de que la actora prestó servicios para la demandada en virtud de una beca convocada por la demandada en virtud de la cual percibía la suma de 1.000 euros brutos al mes, y que en virtud de acta de liquidación y de infracción levantada por la Inspección de trabajo se declaró que la prestación de servicios de la actora y otros beneficiarios de tales becas, era de naturaleza laboral obligando por ello a la demandada dar de alta a la actora en el periodo reflejado en el acta. Además se le obliga a cotizar con arreglo a la base de cotización que fija el acta y que según indica la misma parte de considerar la retribución que habría percibido la actora de haber prestado servicios como funcionario o trabajador laboral, desglosando así los conceptos que habría percibido y que son en concreto los mismos que ahora reclama la demandante por el concepto de diferencias retributivas en relación con los 1.000 euros brutos mensuales que percibió. Tal acta de infracción y liquidación fue confirmada al menos en lo referente a la naturaleza laboral de la relación laboral de la actora por Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo social 8 de Valencia ( en nuestro caso por el 2). En cuanto a la base de cotización, el acta de liquidación no consta impugnada en tal extremo y aparece fundamentada la misma al señalar que ésa sería la retribución que percibiría un maestro de lengua extranjera, Inglés, si hubiera sido contratado por la demandada como laboral o funcionario. Dado que la naturaleza de la prestación de servicios de la actora no puede dudarse fue laboral, por tal prestación de servicios la recurrente tiene derecho a percibir la retribución que le hubiera correspondido si en lugar de enmascarar tal prestación de servicios laboral en el marco de una relación de beca, la demandada la hubiera dado de alta en la Seguridad Social y hubiera cotizado por ella en el RGSS. El hecho de si la demandante tenía o no la titulación para desempeñar el puesto de Maestro de Lengua extranjera, extremo en el que incide la Sentencia de instancia, podría tener repercusión en el caso de encontrarnos ante un proceso de clasificación pero no desde luego en este procedimiento en el que se reclaman diferencias retributivas por la prestación de servicios laboral como maestro de lengua extranjera. Por tal prestación de servicios le corresponde desde luego la misma remuneración que percibiría un trabajador laboral contratado por la demandada, pues así se declara debió ser contratada la actora y derivado de ello y conforme a lo recogido en el acta de infracción y liquidación, tiene derecho la actora a que se le abonen las diferencias entre la retribución mensual que debió percibir y la que percibió de 1.000 euros al mes conforme a los cálculos expuestos en la demanda que no han sido discutidos.

Se indica en la Sentencia de instancia, que no consta el cometido funcional de la actora cuando sin embargo en el acta de infracción y liquidación cuya presunción de veracidad no puede dudarse y que además viene a ser ratificada por la Sentencia del juzgado de lo Social 8 de Valencia (en nuestro caso el 2), se refleja qué tipo de servicios habría desarrollado la actora, así como maestra de lengua extranjera. Las cantidades a percibir por el personal laboral o funcionario de la demandada que desempeñara su pestación de servicios como maestro de lengua extranjera, serían las que se reflejan en las Leyes de presupuestos de la Generalitat, para los ejercicios 2012 y 2013, si bien aminoradas en el caso de la actora en función de la jornada a tiempo parcial que venía realizando de 30 horas semanales. Es conforme a tales leyes como la Inspección de trabajo calcula la base de cotización de la trabajadora que no debe olvidarse incluye una parte que se abona por la empresa en nombre y por cuenta del trabajador que debe cumplir con sus obligaciones fiscales y al que por tanto la empresa en sus nóminas le descuenta ese importe a su cargo por tales cargas sociales. Si ello es así y la demandada ha tenido que cotizar precisamente por las sumas que la actora ahora reclama, cuando sin embargo la actora sólo ha percibido la suma de 1.000 euros al mes y no la suma que corresponde a la base de cotización fijada, no existiría una correspondencia entre tales cargas sociales y su retribución, y ello en perjuicio de la trabajadora que se ve privada de percibir la retribución que corresponde a la base de cotización conforme a la cual se procede por la demandada a darle de alta en la Seguridad Social.

Se estima por ello que se han producido las infracciones denunciadas y que tiene derecho la demandante a percibir las diferencias retributivas reclamadas conforme al desglose de su demanda, sin que las Sentencias de esta Sala citadas en la Sentencia de instancia, puedan desvirtuar tal conclusión pues en el supuesto examinado en las mismas no existe acta levantada por la Inspección de trabajo que refleja la naturaleza laboral de los servicios y la base de cotización por la que la empresa tuvo que cotizar, no pudiendo por ello aplicar la solución dada en las mismas a este supuesto. Señalar además que como indica el recurrente la Sentencia se funda para denegar a la actora las diferencias, en una resolución de 12-6-15 por la que se dictan Instrucciones para la reorganización y funcionamiento en las escuelas de Educación infantil durante el curso 2015-2016 que no consta estuvieran vigentes cuando la actora prestó servicios de manera que no puede considerarse de aplicación a la relación laboral de la actora que se concreta como se ha indicado en el acta de la Inspección de trabajo, en el trabajo realizado como maestro en lengua extranjera que es conforme al cual se fija la retribución que se le debió abonar. Se estima por ello que tiene derecho la actora a las diferencias reclamadas, se estima el recurso formulado con revocación de la Sentencia de instancia y con condena de la demandada a abonar las diferencias reclamadas, más el recargo del 10% en concepto de mora en el pago de conformidad con lo previsto en el artículo 29 E.T . " A lo anterior y ante las alegaciones de la aquí recurrente (que, en nuestro anterior caso, fue recurrida) y también de la parte impugnante, partiendo que nos movemos en el tema de las funciones efectivamente realizadas (por eso es indiferente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (procedimiento ordinario nº 5/000740/20012), en fecha 4 de junio de 2014 dictara sentencia desestimatoria del recurso, estableciendo la conformidad a derecho de la convocatoria de las becas), queremos destacar: 1) Frente a la alegación de la recurrente de que el puesto de trabajo con el que se pretenden asimilar tiene más funciones que las realizadas por los becarios demandantes (no dice que los ocupantes de los puestos realizaran todas): a) que, con la titulación de maestros, además de que, tras su incorporación a los centros, desempeñaron, en general, las funciones descritas en la base undécima de la convocatoria, consistentes principalmente en impartir clases de inglés de entre 30 y 45 minutos de duración a los alumnos de educación infantil de tres años en los centros (normalmente más de uno) que tuvieran asignados, clases en las que, si bien normalmente estaba presenta la maestra titular, especialista en educación infantil (parece ser que tal es exigido normativamente) y que en muchas ocasiones carecía de conocimientos de inglés, el becario/a actuaba con total autonomía en la preparación e impartición de la clase, sin perjuicio de que se coordinara con los maestros para tratar en la clase (de la llamada 'exposición' al inglés) las mismas materias de las clases normales, también asistían incluso a clases distintas de las que impartían, apoyando a los maestros; asistían a los claustros de profesores cuando eran invitados, y además, vigilaban el patio u otras (como indica la sentencia del Juzgado 2 que resolvió el procedimiento de oficio de los aquí demandantes y también la del Juzgado n.º 16 que fue la única recurrida en suplicación -de las tres de Juzgados de Valencia que resolvieron los tres procedimientos de oficio planteados respecto a todos los becarios de referencia de la Comunidad Valencia- y que confirmamos en nuestra sentencia 23-2-16 dictada en en Recurso de Suplicación 1412/15 ).

b) que sólo nos indica como otras funciones que no hicieran los demandantes las de asistencia autónoma a las clases -que ya hemos visto no se corresponde con la realidad de los hechos-, participación en seminarios, tutorías y atención a padres, pero, atendiendo a lo que disponen los artículos 91 y, especialmente, el 92 de la LO 2/2006, de Educación como funciones del profesorado (y que reproduce la sentencia recurrida), no pueden considerarse de relevancía tal o alguna repercusión en el tema que nos ocupa, como ya se dijera en nuestra anterior sentencia, antes transcrita, máxime si se tiene en cuenta que los demandantes trabajaban normalmente en varios (o más de uno) centros e incluso a asistían a clases distintas de las que impartían, extremos que la generalidad no alega siquiera hicieran los maestros con los que se comparan y que en algo deben servir para compensar las que dice no hacían los que sigue denominando 'becarios'.

2) Como indica la sentencia recurrida y la parte impugnante, lo cierto es que los actores desempeñaron las funciones de profesor, ostentando la titulación de maestro, por lo que lógicamente habrían devengado el salario básico correspondiente. También devengaron el complemento de destino que viene a retribuir el nivel de puesto de trabajo que se desempeña, siendo el más bajo del Grupo A2 el nivel 21. Y también devengaron el complemento específico general que retribuye las características del trabajo docente, aunque no se hayan desempeñado todas y cada una de las tareas previstas del profesor, como ya se ha dicho, existiendo otros complementos específicos que aquí no se reclaman (jefe de estudios, jefe de departamento, etc). Por lo demás, lo reconocido guarda la correspondiente proporcionalidad con el tiempo trabajado.

En consecuencia y por lo expuesto, entendemos procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que, al estimar la demanda, no incurrió en las infracciones imputadas.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la condena a la parte recurrente vencida en el recurso, al pago de la minuta de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por GENERALITAT VALENCIANA (CONSELLERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES) contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , en autos 165/14 sobre CANTIDAD, siendo parte recurrida DON Jose Ignacio , DON Adrian , DOÑA Belen , DOÑA Gema y DOÑA Ramona , confirmamos la referida Sentencia y condenamos a la recurrente a que abone al Letrado de la parte que ha impugnado el recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2538 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de julio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.