Sentencia SOCIAL Nº 1871/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1716/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1716/2018
NIG PV 48.04.4-18/004232
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004232
SENTENCIA Nº: 1871/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Justo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por
Justo frente a LAITEK VERIFICADOS Y SERVICIOS S.L, FOGASA y MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Justo presta servicios para LAITEK VERIFICADOS Y SERVICIOS SL como peón especialista desde el 5-9-2016 con un salario de 1628,71 euros. Desde el momento de firmar el contrato rotaba entre mañana y tarde.

Convierte su contrato en indefinido el 16-1-2018.

Segundo: Con ocasión de las elecciones sindicales celebradas en el seno de la empresa (censo de 19 trabajadores) se presentan 11 candidatos por el sindicato ELA.

Todos los candidatos del sindicato ELA votan a un compañero, D. A.R.R., que resulta elegido DPersonal.

Tercero: El 29-6-2017 se eleva escrito ante la empresa por parte del delegado electo, solicitando calendario laboral y de vacaciones. El 4-7-2017 se interesan diferencias salariales derivadas de la aplicación de otro convenio, el 13-9-017 se solicita el devengo de un plus de peligrosidad. Todas estas cuestiones han sido objeto de demandas aún en trámite ante la Jurisdicción.

Cuarto: El 4-8-2017 se producen dos despidos que afectaron a sendos trabajadores que se habrían presentado como candidatos de ELA en el proceso electoral precedente. Uno de los despidos es impugnado y se calificará de nulo por el JS nº 8 de esta plaza el 26-3-2018.

Quinto: El 21-9-2017 se registra convocatoria de huelga por parte del RT electo. El conflicto tiene por causa la '¿readmisión de trabajadores despedidos y unas condiciones dignas de trabajo' .

Sexto: A fecha de 2-10-2017 uno de los clientes de la empresa comunica a ésta la finalización del contrato de mercantil de prestación de servicios suscrito el 3-6-2016. El tenor literal de la comunicación se da por reproducido a este ordinal.

Séptimo: A fecha de 5-10-2017 se comunica a la RT la notificación de la próxima extinción de los contratos temporales de 9 personas. De ellas, 7 habrían secundado la huelga.

Permanecen en la empresa 2 personas que sí habrían secundado la huelga (el actor y D. Ramón ).

Octavo: El actor cae de baja el 21-8-2017, permaneciendo en esta situación hasta el 16-1-2018.

Noveno: La empresa se ve obligada a abrir un turno de noche desde enero de 2018. En el momento en que se reincorpora tanto el actor como el Sr. Ramón . (también tras finalizar un periodo de IT), se les ordena que ambos inauguren ese turno hasta que se incorporen otros efectivos a esa franja.

El actor, junto con el Sr. Ramón . permaneció confinado en el turno de noche desde el 16-1-2018 al 15-3-2018.

Décimo: La demanda se presentó el 3-5-2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justo frente a LAITEK VERIFICADOS Y SERVICIOS SL, en el que fueran parte FGS y el MINISTERIO FISCAL, en procedimiento de MSCT con garantías añadidas (tutela de Derechos Fundamentales) 435/2018, declaro injustificada la modificación padecida en enero de 2018, por la cual se le ordenó rotar en turno nocturno, debiendo ser repuesto a la situación anterior. Quedando la empresa obligada a estar y pasar por la presente declaración al tiempo que la absuelvo del resto de pretensiones formuladas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la empresarial LAITEK VERIFICADOS Y SERVICIOS, S.L. .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de peón especialista, presta servicios para la empresarial demandada LAITEK VERIFICADOS Y SERVICIOS, S.L., y ha presentado una papeleta de demanda en una especie de modalidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que incluye la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y huelga, garantía de indemnidad o represalia, que circunscribe al habérsele confinado al turno de noche de forma injustificada, reclamando una indemnización de daños y perjuicios de 6.000 euros (lo cual otorga el recurso de suplicación). El juzgador de instancia analiza la posible vulneración constitucional y descarta el acto de represalia no solo por su escasa relevancia sino porque confirma la realidad de firma de pacto respecto de contrato indefinido, cuando ha habido el cese al menos de 9 compañeros (parte han secundado el conflicto), sin afectar al trabajador, desvirtuando dichos indicios en atención al comportamiento empresarial (conversión en indefinido), haciendo alusión a la necesidad de un nuevo turno nocturno, aunque fuese provisional, que finalmente considera que se circunscribe a una verdadera modificación sustancial, que entiende injustificada, por no venir acompañada de las exigencias del párrafo tercero del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , reponiendo a dicho trabajador a la situación anterior a la ordenación de rotación en los turnos que comprenden el nocturno.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado noveno al objeto de que se sustituya la apreciación que ha realizado el juzgador de instancia respecto de que la empresa se ha visto obligada a abrir un turno de noche desde enero de 2018, por la alternativa que especifique simple y llanamente que la empresa ha abierto un turno de noche, a criterio de la Sala deviene previsiblemente intranscendente por cuanto la revisión, adveración o modificación de los verbos y sus tiempos, precisión de obligación, circunstancia de apertura final, hace que sea carente la transcendencia o repercusión de cara a valorar la conducta y constatación de los iniciales indicios alegados respecto de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, represalia, garantía de indemnidad, causalidad con respecto a la libertad sindical y/o huelga.

No existe en la proposición del trabajador recurrente una alternativa que confirme los indicios y suponga un comportamiento de voluntariedad, falta de motivación o derivación hacia circunstancias interesadas, subjetivas o buscadas, empresariales.

Por lo mencionado procede la denegación de la revisión fáctica propuesta, máxime cuando supone buscar deducciones, conjeturas o interpretaciones que están en contradicción con las afirmaciones amplias realizadas por el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 28, 1 y 2 de la Constitución en relación a los artículos 1 , 2 y 13 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , mencionando la doctrina constitucional, y haciendo nuevamente la presentación de unas circunstancias de elecciones sindicales, convocatorias de huelga, periodos de incapacidad temporal, con alusión a lo que entiende ser indicios claros de lesiones de derechos fundamentales, y precisando ahora que en virtud de su revisión fáctica no se acreditaría ningún motivo para la apertura del turno de noche y si la modificación de horario considerada injustificada, valoraremos específicamente, tras la estimación parcial del juzgador de instancia, si esa modificación sustancial ha supuesto una vulneración de los derechos fundamentales invocados en ese artículo 28 de la Constitución .

Y es que pretende la recurrente dar a entender que hay una práctica empresarial contraria a su derecho de huelga o libertad sindical, (también menciona algo de la incapacidad temporal que no desarrolla), con respecto de la apertura del turno nocturno, que tiene lugar en enero de 2018, y que el juzgador de instancia ha justificado para con el interés de la empresarial, descartando ámbitos de represalia o garantía de indemnidad, consecuencia no solo de una repercusión en la tutela judicial efectiva, sino también en relación a cualesquiera circunstancias que relata de huelga, incapacidad temporal (nada se dice de libertad sindical, ni tampoco nos consta específicamente su situación de candidatura o otra circunstancia específica), dónde se realza la conversión del contrato del trabajador denunciante, ahora en indefinido, con posicionamiento voluntario y expreso de un pacto de inicio en un turno de noche de provisionalidad, y posterior definición que ha entendido que no cumplía el proceso de exigencias del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , entendiéndolo injustificado (hacia nulidad).

LLegados a este caso, y sin posibilidad de revisión fáctica alguna, ya fuese específica, o la particular intentada, esta Sala no puede sino confirmar la doctrina y decisión del juzgador de instancia, por cuanto no atisba ninguna nulidad probada por vulneración de la garantía de indemnidad o consecuencias de represalias por los comportamientos y cumplimientos de derechos fundamentales, ya fuesen inicialmente de huelga, libertad sindical y/o incapacidad temporal que relaciona el recurrente como indicios o inversiones cargas de prueba que el juzgador de instancia ha desbaratado.

Y es que al objeto de analizar la conducta emprearial, y a la vista de las manifestaciones efectuadas por el juzgador de instancia no solo en el ámbito probatorio específico sino en sus derivaciones, no se observa que existan comportamientos de carácter negativo en la utilización del turno de noche que tengan como manifestación o causalidad cualesquiera circunstancias de represalia que supongan poner en entredicho la honestidad empresarial e irradiar conductas negativas contrarias no solo al derecho de huelga, sino a la libertad sindical, como derechos fundamentales del trabajador, puesto que la empresarial ha evitado los indicios o principios de prueba que han quedado compaginados suficientemente, y ante la ausencia de revisión fáctica, en una valoración conjunta de la prueba que ha comportado la adversión de argumentos enfrentados, constatando por el juzgador de instancia, una ausencia de vulneración, que esgrime el trabajador por referencias de gran importancia en la intencionalidad y acreditación empresarial que contextualiza el carácter indefinido en la conversión contractual pactada acordada e iniciada provisionalmente para el turno de noche, y supone que la queja posterior laboral se circunscribe a una tardanza o mantenimiento de rotaciones nocturnas más que a una consecuencia de acreditación de intencionalidad peyorativa empresarial.

En resumidas cuentas, esta Sala debe confirmar la resolución de instancia, procediendo a la desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO. - Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Justo , contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos nº 435/18 seguidos a instancia del ahora también recurrente frente a LAITEK VERIFICADOS Y SERVICIOS, S.L. y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1716/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1716/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.