Sentencia Social Nº 1874/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3025/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 3.025/08

Recurso contra Sentencia núm. 3.025 de 2.008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.874 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 3025/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 606/07, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de PLUS SUPERMERCADOS S.A., representado por el letrado D.David García, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y Dª Marcelina , representada por el letrado D.Esteban Ramos, y en los que es recurrente la codemandada Marcelina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de febrero de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuesta por la empresa PLUS SUPERMERCADOS SOCIEDAD ANÓNIMA, y, estimando la pretensión subsidiaria deducida por la trabajadora Dª Marcelina debo revocar en parte la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 4 de enero de 2.007, declarando que el porcentaje del recargo impuesto en la misma a la empresa referida, debe ser del 40% condenando a los respectivos demandados, así como a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y sus legales consecuencias".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la trabajadora Dª Marcelina , nacida el 15 de abril de 1.979, sufrió el 31 de mayo de 2.005, un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios, como mozo de almacén, para la empresa PLUS SUPERMERCADOS SOCIEDAD ANÓNIMA , como consecuencia del cual resultó con conmoción y lesiones internas graves en la espalda (paraplejia por fractura vertebral D12). SEGUNDO.- Que, como consecuencia del referido accidente, la trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 31 de mayo de 2.005 al 14 de enero de 2.006, por cuenta de la cual se abonó una prestación por importe total de 7.307,40 euros. Así mismo, fue declarada afecta de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, por la que se ha generado una prestación calculada sobre la base reguladora de 1.219,93 euros mensuales , con efectos económicos desde el 14 de enero de 2.006. TERCERO.- Que, como consecuencia de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo que tuvo lugar al producirse el accidente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el curso del cual , se dictó resolución del indicado Organismo, de fecha 4 de enero de 2.007 que declaraba la responsabilidad de la empresa PLUS SUPERMERCADOS SOCIEDAD ANÓNIMA en el accidente sufrido por la trabajadora y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 30% con cargo a dicha empresa. Tanto la empresa cuanto la trabajadora, interpusieron reclamación previa, respectivamente el 2 de mayo de 2.007 y el 8 de marzo de 2.007, que fueron en ambos casos desestimadas mediante Resolución de fecha 16 de noviembre de 2.007. CUARTO.- Que , el accidente ocurrió cuando la trabajadora , que ingresó en la empresa el 22 de noviembre de 2.003 , realizando la operativa habitual y que en idénticas condiciones desarrollaban, al menos hasta la fecha del accidente sus compañeros, procedía a descargar en un contenedor productos caducados, que, normalmente se hace al final de la jornada. Los productos a eliminar son transportados , tal como se encuentran almacenados, mediante una carretilla elevadora a un contenedor de residuos orgánicos. Este contenedor es un recipiente metálico cerrado de unos 2'30 metros de altura por unos 5 de largo y 2 ,5 metros de ancho. La parte superior del mismo cuenta con seis tapas correderas de apertura manual, siendo inclinados los laterales en donde se encuentran las tapas y están unidos en la cota Superior por una pasarela antideslizante de unos 40 centímetros de anchura, para poder acceder a la apertura y cierre de las tapas. A tales efectos, se da por reproducido el plano y sección que figuran en el folio 77 del expediente administrativo. En la fecha del accidente, el citado contenedor se encontraba en un patio exterior próximo (a 1'5 metros) del bordillo de separación con el muelle de carga y no junto al mismo desde mucho tiempo atrás, aunque exactamente no consta. En el momento de ocurrir el accidente se procedía a descargar todo un palet de productos caducados. Para ello, eran transportados hasta el indicado contenedor mediante una carretilla elevadora, (equipo alquilado marca Junghcinrictt) conducida por el operario D. Leoncio , quien accediendo por el lado derecho del contenedor , elevó todo el palet de unos 1,70 metros de algura, con el mástil de la citada carretilla inclinado casi la máximo, con el fin de facilitar el vuelco de la carga en el interior del mismo. Para poder realizar esta operación era ayudado por dos operarias, Agueda, que se encontraba en la pasarela citada antes del contenedor, de unos 40 centímetros de ancho, y por la trabajadora accidentada Marcelina, que se hallaba sobre éste apoyándose con un pie sobre la pasarela y el otro sobre un perfil lateras del contenedor. Cuando la trabajadora accidentada procedía a cortar la envoltura de plástico de la carga , con un "cutter" para acelerar el vaciado de los yogures sobre el contenedor, no llevando más de 20 centímetros de corte, algunas cajas de las capas Superiores del palet vencieron, desprendiéndose y golpeando a la trabajadora, por lo que ésta perdió el equilibrio, cayendo de espalda sobre el suelo, golpeándose contra el bordillo existente ya descrito. QUINTO.- Que el procedimiento empleado para la descarga en el contenedor de productos caducados, era el habitual en el almacén y lo practicaban , con conocimiento y tolerancia de la empresa (el Jefe de Almacén, D. Teodoro, lo sabía) todos los operarios que lo llevaban a cabo. SEXTO.- Que en la Evaluación de Riesgos de la empresa, no se contempla el riesgo de caída a distinto nivel desde un contenedor del tipo descrito antes, ya que tampoco se contempla la operación de vaciado en el mismo de los productos caducados, no obstante ser una operación habitual que se realiza regularmente al final de la jornada en la forma explicada. Si se contemplan los riesgos de caída desde otras superficies, pero nunca en la operación descrita. En consecuencia, tampoco existen medidas preventivas adecuadas respecto a esta operación que se hacía sin ninguna medida de seguridad individual (arneses, por ejemplo) o colectiva (barandillas en la plataforma Superior) , produciéndose además, con una carga en altura en movimiento circundando al operario que descarga la mercancía sita en el palet elevado. Como consecuencia del accidente, se produjo una reunión entre el mencionado Jefe del almacén y los operarios del mismo en la cual aquél les indicó que no debían subirse a la plataforma Superior de los contenedores en ningún caso. También después del accidente, los contenedores se colocan junto a los muelles de carga de manera que los operarios acceden a depositar la carga dentro de ellos, a ras de suelo del muelle, sin subir sobre ellos. SÉPTIMO.- Que, la trabajadora accidentada , ha asistido al "Curso sobre manejo seguro de equipos de transporte de mercancías", impartido por la empresa en fecha 28 de Abril de 2.004, a través de su entonces Técnico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la compañía PLUS SUPERMERCADOS, S.A., D. Juan Alberto, quien impartió la parte teórica, y por D. Candido, jefe de almacén, quien impartió la parte práctica del curso , adjuntando los manuales correspondientes. A ese mismo curso asistió D. Leoncio que manejaba la carretilla elevadora en el momento del accidente. La trabajadora Dª Marcelina , y por otras dos personas que se encontraban presentes en el momento del accidente, (D. Leoncio y Dª Agueda ), recibieron información relativa a los "Riesgos existentes en la Plataforma de Distribución de Plus Supermercados, S.A. ubicada en el Camino de Moncada nº 320 de la población de Poble Nou (Valencia), así como de las medidas preventivas recomendadas". El jefe de equipo D. Leoncio en los años 2.001 y 2.002, ha recibido cursos impartidos por el Servicio de Prevención de MUPRESPA, y por la empresa de carretillas elevadoras JUNGHEINRICH, sobre "Prevención de riesgos laborales en carretillas elevadoras y manipulación de cargas", y sobre el uso y manejo de carretillas elevadoras".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Marcelina , el cual fue impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a Sentencia del juzgado de lo social número 15 de los de Valencia en la que en procedimiento relativo a recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad , se desestima la demanda de la empresa, PLUS SUPERMERCADOS, y estima la pretensión ejercitada con carácter subsidiairio por la trabajadora fijándose en un 40 por ciento el porcentaje de recargo a imponer a la empresa sobre las prestaciones de seguridad social generadas por el accidente de trabajo padecido por la trabajadora , se interpone por ésta ultima recurso de suplicación articulado en un único motivo por el cauce procesal de aparatado c) del art. 191 LPL y a través del cual pretende sea revocada la Resolución de instancia y se fije el porcentaje de recargo en el 50 por ciento.

2. En el único motivo de su recurso denuncia la actora invocando el aparatado c) del art. 191 LPL que la Resolución recurrida infringe el art. 123.1 LGSS y la jurisprudencia que lo desarrolla, considera que dada la gravedad de las infracciones cometidas por la empresa en materia de prevención , y a la vista del gravísimo resultado producido procede imponer el recargo en su grado máximo, y al efecto cita diversas resoluciones de Salas de lo Social de distintos TTSSJ, que como es sabido, no pueden ser consideradas por la Sala como jurisprudencia por no tratarse de doctrina reiterada mantenida por el TS.

3 Para el análisis del recurso interpuesto debe acudirse en primer lugar, al inalterado relato historico de hechos probados de la Resolución de instancia a fin de que puedan ser tomadas en consideración aquellas cirucnsitancias fácticas que se estimen de especial relevancia a la hora de aplicar la norma jurídica que se señala como infringida. Acudiendo a dichos hechos nos encontramos con que: 1) La recurrente Marcelina, nacida el 31-4-1.979, el 31-5-05 sufrió un accidente cuando prestaba sus servicios para la empresa PLUS SUPERMERCADOS, S.A a resultas del cual resultó con conmoción y lesiones internar graves en la espalada (paraplejia por fractura vertebral D12) lo que tras un periodo previo de IT hizo que por el INSS se le reconociese afecta a una situación de Invalidez permanente en su grado de Gran Invalidez; 2) que el accidente se produjo cuando la actora se encontraba descargando un "palet" de productos caducados desde lo alto de un contenedor de una altura de 2,30 metros , dicho palet había sido transportado hasta dicho contendor por una carretilla elevadora, en el momento del siniestro la actora, valiéndose de un "cutter" estaba vaciando yogures sobre el contenedor, momento en el que caen sobre ella las capas Superiores del palet , lo que a su vez provoca la caída de esta al suelo , cayendo de espaladas y golpeándose con un bordillo que se encontraba a aproximadamente 1, 5 metros del contenedor; 3) este procedimiento de descarga era el habitual en la empresa para la descarga de los productos caducados y se practicaba por los trabajadores con el conocimiento y tolerancia de la empresa; 4) la Evaluación de Riesgos de la Empresa no contempla el riesgo de caída a distinto nivel desde un contenedor, ni existen medidas preventivas adecuadas a la operación en cuyo desarrollo se produjo el siniestro, ni individuales ni colectivas, si contemplándose los riesgos de caída pero desde otras superficies distintas; 4) la trabajadora accidentada había asistido al "Curso sobre manejo seguro de Equipos de Transporte de Mercancías" impartido en la Empresa en fecha 28-4-2004 a través del que era a la sazón Técnico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Compañía, igualmente, la trabajadora había recibido información relativa a los riesgos existentes en la Plataforma de distribución de Plus Supermercados, S.A, ubicada en el número 320 del Camino de Moncada de la población de Poble Nou (Valencia); 5) el Jefe de equipo y conductor de la máquina elevadora en el momento del siniestro había recibido cursos impartidos por el Servio de prevención de MUPRESPA y por la empresa de carretillas elevadoras JUNGHEIRICH sobre Prevención de riesgos laborales en carretillas elevadoras y manipulación de cargas. Igualmente , y a parte de los anteriores datos, cabe señalar que consta en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que a la empresa por estos hechos por la Autoridad laboral se le impusieron tres sanciones por falta grave en su grado mínimo. Ante estos hechos la resolución de instancia impuso un recargo del cuarenta por ciento ya que se consideró que las sanciones lo habían sido por falta grave, que no obstante la gravedad del comportamiento empresarial , la trabajadora había sido informada del riesgo de trabajo en altura, y que la forma de trabajo en la que se produjo el siniestro fue debida no ya a una orden directa y expresa de la empresa, sino a un comportamiento tolerado por ésta.

4 Partiendo de los anteriores hechos, debe recordarse la doctrina relativa a la graduación del recargo por falta medidas de seguridad, que viene manteniendo el TS , especialmente al interpretar la referencia que efectúa el art. 123.1 LGSS a la entidad de la infracción cometida. Así la Sentencia de 2-10-2.000 contempla la posibilidad de que la cuantía del recargo sea revisada en vía de recurso cuando resulte desproporcionada a la entidad de la infracción cometida, en este mismo sentido la S.TS 19-1-1.996 nos indica que "el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida , por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

5. Así las cosas, y a la vista de la doctrina anterior no procede revisar la cuantificación que del recargo se ha efectuado en la instancia, ya que el magistrado a quo ha ponderado todas y cada una de las circunstancias en las que se produjo el siniestro y pese a la extrema gravedad del resultado producido, ha concluido que procedía imponer en un cuarenta por ciento porque no había un radical incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención, ponderando igualmente la gravedad de las sanciones impuestas, siguiendo un criterio idéntico al seguido por diversas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales de justicia según el cual, como punto de partida y como criterio general, el 30 por ciento ha de reservarse para las infracciones leves , el 40 por ciento para las graves y el 50 por ciento para las muy graves ( en este sentido véase la ST.S.J.. de Castilla y León con sede en Valladolid de 14-11-2.005).

SEGUNDO.- 1. Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho no procede sino la confirmación de la Resolución recurrida, sin imposición de costas de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley 1/1.996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Marcelina contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 15 de VALENCIA de fecha 27-2-2008 en sus autos núm. 606/07, en los que el recurrente interpuso demanda sobre RECARGO DE PRESTACIONES procedemos a confirmar ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.