Sentencia Social Nº 1874/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1932/15-MG Sent. Núm. 1874/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 28 de junio de 2016.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1874/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Securitas Direct España, contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número Dos de los de Cádiz, autos nº 58/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA
ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfonso contra Securitas Direct España con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/04/15 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante es Revisor de Sistemas; tiempo de prestación de servicios desde 29.12.2008; no solo revisa sino que también vende; su salario bruto diario es de 41,78 euros diarios (se ha excluido Transporte y vestuario). No fue representante del Personal

SEGUNDO.- Existió una falta de ingreso, por parte del demandante, de importes de trabajos hechos entre marzo y julio de 2014; se llegó a un acuerdo el 15-09-14, con el trabajador en que 1.358 euros se le descontarían en nómina, a razón de 339,50 euros cada mes, hasta acabar en diciembre de 2014 .



TERCERO.-La carta de despido de 17.11.14 señala, en resumen: 'En Cádiz a 17 de noviembre 2014. Exinguir su contrato de trabajo con efectos del dia de hoy, por despido disciplinario art. 54.2 d) Ley del Estatuto de Trabajadores y art. 55.4 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad . El pasado 28 de octubre de 2014, el Coordinador, informa al responsable de Relaciones Laborales. Posteriormente, el 5 de noviembre de 2014, D. Eliseo vuelve a escribir un nuevo correo electrónico, donde establece que ha se ha realizado el cierre mensual y usted aún no ha efectuado el infreso del importe de los 40,00 euros masa IVA, genera a su vez unos inconvenientes en facturación , ya que éstos tienen que incrementar algunas cuotas a los clientes, usted ya tiene un reconocimiento de deuda firmado de 15 de septiembre de 2014, reconoce que se apropió indebidamente de distintas cantidades de dinero, en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, por un importe total de 1.358 euros. Además, también se le había solicitado verbalmente por parte de su responsable Eliseo , la cantidad de 141,19 euros.

El hecho cometido por su parte, de reincidir en la conducta de apropiarse indebidamente de dinero perteneciente a la CIA, en consecuencia los hechos descritos con anterioridad son idóneos para destruir la confianza de la empresa en su leal comportamiento laboral, y por ello impide la continuidad del vínculo contractual al desaparecer, un elemento tan esencial del mismo.

Estos hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable de carácter muy grave tipificado en el convenio. Cumplimentar sólo si el trabajador se niega a firmar. Fdo.'

CUARTO.- a.-El 28.10.14 se emite un correo electrónico por el Sr. Jesús para el demandante (doc. 12 de la empresa) sobre 'falta de pago' y en la columna de 'comentarios del Gestor' se indica: 'Se recibe con dirección errónea y se coloca en bandeja para solucionar la incidencia'.

El 6.11.14 la empresa comprueba que el ingreso de los 40 euros no se ha hecho. (doc 9 de la demandada) Ese día en el Departamento de control de pagos 'Assistant' había un total de 20.000 euros 'pendientes' a la espera de que fuesen ingresados.

b.-El trabajador está en vacaciones de 1 a 15 (sábado) de noviembre; se reincorpora el lunes 17, día en que se le entrega la carta de despido. Tras ello hace el ingreso de los 48,40 euros a las 12,37 horas.



QUINTO.-La empresa tiene indicado al personal que los lunes tienen una hora (de 9 a 10) para hacer los ingresos del metálico, 'salvo excepciones'. Aquí se detecta el miércoles 28 de octubre; el lunes siguiente es el día tres donde estaba el trabajador en vacaciones asignadas.



SEXTO.--a.- Al demandante en el día 13.07.14, la empresa estudiaba si sancionaba al demandante con 10 días de suspensión por los incumplimientos desde abril; había diez 'incidencias', 10 desde abril a julio) ;el 16-7-14 (doc nº 13) se sanciona por el mismo art 55.4 del Convenio por falta de pago de diez casos, se indica en la carta, que es falta muy grave pero que analizando su trayectoria...y confiando en que no se vuelva a repetir..se sanciona... con 16 días de suspensión.

b.-A un trabajador que tenía pendientes 119,79 euros se le sancionó con 15 días de suspensión, descontándole ese importe en nómina.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que no ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 17 de noviembre de 2014, fecha en la que fue despedido mediante carta. La sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se adicionen las funciones propias de la categoría del actor y, en segundo lugar, se pide la adición de un nuevo hecho probado, en el que conste el número de identificación como empleado del actor. Ambas pretensiones no han de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia por no hacer constar como acreditados estos datos, siendo así que respecto de la primera revisión, las funciones de la categoría vienen contempladas en el Convenio Colectivo de aplicación, que por haber tenido publicación oficial, su contenido no precisa declararse probado. En tercer lugar, se solicita la revisión del hecho probado segundo, para que se haga constar que el actor en el reconocimiento de deuda que firmó, asumió que incurrió en una apropiación indebida del dinero de la empresa, a lo que no se accede, pues ya consta acreditado lo que ocurrió. Desfavorable acogida merece seguir la cuarta revisión solicitada, que afecta al hecho probado cuarto, para que se adicionen conversaciones extraídas de correos electrónicos, a lo que no se accede, pues los correos electrónicos, - prueba en la que se funda-, carecen de la consideración de prueba documental en sentido técnico procesal.

Por la misma razón, no se estima la última revisión fáctica pretendida referida al hecho probado quinto, para que se adicione que el actor reconoció que incurrió en apropiación indebida.



SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-, y de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista. En todo proceso por despido se deben analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral. A estos efectos, ha de tenerse presente que los más elementales principios de justicia, exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y, siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo debe imponerse en los supuestos de extrema gravedad de la conducta. El artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y, el párrafo d), la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal , en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de 'las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' y el párrafo c), el cumplimiento de 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'. De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador debe 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue', debiendo al empresario 'la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres'. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010 , que la buena fe contractual se configura 'por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena'.

Y, por su parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores proclama el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, de 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'. En el caso de autos, consta acreditado que el 28 de octubre de 2014, la empresa detectó la falta de pago por el actor de 40 euros, comprobando que el 6 de noviembre de 2014, aún no se había regularizado la situación. El trabajador disfrutó de vacaciones del 1 al 15 (sábado) de noviembre de 2014, reincorporándose el lunes 17, día en que se le entregó la carta de despido. Tras ello hizo el ingreso de los 48,40 euros a las 12,37 horas. La gravedad de la conducta no estriba en la escasa cuantía de lo dejado de ingresar, sino en la reincidencia de la conducta. Téngase en cuenta que el demandante, no ingresó el importe de determinados trabajos realizados entre marzo y julio de 2014, en cuantía de 1.358 euros, pactando con la empresa el 15 de septiembre de 2014, que se le descontarían en nómina, a razón de 339,50 euros al mes, hasta abonarlo todo en diciembre de 2014. Por consiguiente, cuando todavía estaba pagando el dinero que no ingresó vuelve a reincidir en esta conducta y, precisamente, esta circunstancia es la que impide la aplicación de la teoría gradualista y la que permite calificar la conducta de grave. El comportamiento del actor constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal , esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y, la desestimación de la demanda, declarando el despido del actor procedente, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y, una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal. No hay condena en costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Securitas Direct España debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, declarando el despido del actor procedente, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y, una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a