Sentencia Social Nº 1874/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6872/2015 de 23 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8053423

RM

Recurso de Suplicación: 6872/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 24 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1874/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Hipolito y el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 18 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1156/2013. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Don Hipolito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la parte actora en situación de incapacidad permanente grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y condeno, en consecuencia, a la Entidad Gestora demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1.708,70 €, incrementada en un 20 por 100, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar y con efectos desde el 29 de julio de 2013.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1953, se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de oficial de revestimiento de suelos (no controvertido).

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 11 de abril de 2013, solicitando las prestaciones de incapacidad permanente en fecha 26 de julio de 2013, siendo reconocido médicamente por el ICAMS en fecha 29 de julio de 2013, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Adenocarcinoma de sigma tratado quirúrgicamente, pendiente de controles evolutivos. Hipoacúsia neurosensorial bilateral, portador de audífonos, con área conversacional bastante preservada' (expediente administrativo: solicitud, folios 19 a 22 y dictamen del ICAMS, folio 34, que se da por íntegramente reproducido).

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de agosto de 2013, previo dictamen propuesta de la CEI y en base al diagnóstico del ICAMS, se declaró que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente (resolución, obrante a folio 7, al expediente administrativo, folios 27-28 y al ramo de prueba de la parte actora, folio 48, que se da por íntegramente reproducida).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor en 25 de septiembre de 2013, se dictó en fecha 17 de octubre de 2013 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (reclamación previa y resolución denegatoria, obrantes a folios 4 a 6 y obrantes al expediente administrativo, folios 35 a 38, que se dan por íntegramente reproducidas).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente asciende a 1.708,70 euros mensuales (cálculo obrante al expediente administrativo, folio 29, no controvertido).

SEXTO.- El actor presenta los siguientes problemas de salud: -Adenocarcinoma de colon-sigma, intervenido quirúrgicamente, mediante sigmoidectomía y anastomosis colorectal, reintervenido por evisceración, mediante malla abdominal. No recidiva. -Hipoacúsia neurosensorial bilateral severa, con prótesis auditiva. Pérdida de audición del 75% en oído derecho y cofosis en el izquierdo. -Osteoartrosis lumbar y marcada reducción del espacio subacromial del hombro derecho, con grave adelgazamiento del tendón del supraespinoso. Limitación a la flexión anterior y a la abducción, que alcanzan 90º, siendo la normal de 180º (dictamen del ICAMS, folio 34, informes médicos aportados por la parte actora, folios 49 y 52 a 66, informe médico aportados por el INSS, folio 72, informe del médico forense de los jugados, folios 79-80, que se dan todos ellos por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes).

SÉPTIMO.- El actor ha sido declarado afecto de un grado de discapacidad del 44%, con más 6 puntos por factores sociales complementarios, con un grado de discapacidad total del 50%, por resolución del Departament de Benestar Social i Familia, de fecha 28 de junio de 2013 (resolución y dictamen técnico facultativo, folios 50 y 51, por reproducidos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la actora impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria de la demanda, en reclamación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, formulada por Hipolito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponen ambas partes sendos Recursos de Suplicación amparados, el del actor en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de revisar los hechos declarados probados y examinar la infracción de normas sustantivas por entender inaplicado el art. 137.5 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social por cuanto estima que el grado de incapacidad que corresponde es el de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo; el recurso de la Entidad Gestora, se ampara en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de examinar la infracción de normas sustantivas por entender, la Entidad Gestora, haberse aplicado indebidamente el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social al declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total.

El recurso de la Entidad Gestora de la seguridad social ha sido impugnado por la representación letrada del actor.

Se entra a analizar, previamente, el motivo de revisión de hechos probados que propugna el recurrente.

SEGUNDO.-En trámite de revisión de los hechos declarados probados, en base al documento que designa (folio 58), interesa el recurrente hacer constar respecto del adenocarcinoma de colon-sigma intervenido quirúrgicamente, como complicación, presenta 'una incontinencia fecal que le limita la vida diaria que le obliga al uso de pañales para poder salir'.

El motivo no puede ser acogido si se tiene presente que cualquier revisión del relato histórico requiere que la prueba documental o pericial citada en su apoyo acredite un manifiesto error del Juzgador de instancia, deducido de su simple examen y que no esté en contradicción con otra de las misma naturaleza, ya que aquél forma su convicción con los diversos elementos de prueba aportados a los autos y, en los presentes autos, no se acredita error en la valoración de la prueba cuya facultad corresponde al Juzgador, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quién ante la disparidad de diagnósticos puede optar por el que le ofrezca mayor credibilidad, sin que el criterio de la Magistrada 'a quo' pueda ser sustituido por la valoración subjetiva de la parte en base a los documentos por ella aportados. Se ha de hacer constar que el Informe del médico forense no precisa la complicación que reseña el recurrente, por lo que la misma, de mantenerse, no sería trascendente para modificar el grado de incapacidad reconocido.

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica de ambos recursos, dada la unidad temática se examinan conjuntamente, debiendo señalar que, a los efectos de declarar una incapacidad permanente, ha de partirse de la exigencia de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, en los términos que definía el art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137 del mismo texto legal -actualmente art. 194.5 y 4 del Real Decreto 8/2015, de 30 de Octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición transitoria sexta del mencionado Real Decreto-.

Así pues, toda calificación a los efectos de los preceptos legales mencionados exige de la realización de una operación de contraste entre el cuadro patológico del interesado y su directa incidencia sobre la capacidad para el trabajo, debiendo valorarse si las exigencias, físicas o intelectuales, del puesto de trabajo ocupado (en el supuesto de valorar la posible existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual) resultan compatibles con el estado de salud y/o capacidad funcional residual del trabajador.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total ( artículo 194.4 de la LGSS de 30.10.15) en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral ( SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

En cuanto al grado de absoluta principalmente solicitado por la actora, el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social citada dispone, para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan constante como abundante al respecto (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 ), que la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente.

CUARTO.-Conforme a la anterior doctrina, en el presente caso, dadas las dolencias padecidas conforme a la declaración de hechos probados, debe rechazarse el motivo de suplicación amparado en la letra c) del artículo 193 del texto procesal laboral esgrimido por el actor recurrente, pues las lesiones declaradas probadas no pueden constituir una incapacidad absoluta, en la medida en que no le incapacitan para actividades profesionales que no exijan la realización de funciones de sobrecarga a grandes esfuerzos, pudiendo realizar funciones más livianas y no exigentes físicamente.

Por lo que se refiere al recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social denunciando la incorrecta aplicación del mandato del nº 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 194.4 de la LGSS de 30.10.15), en cuanto se ha realizado una indebida aplicación del citado precepto, el motivo no puede ser acogido, pues del examen de las lesiones que afectan al demandante, descritas en el relato fáctico de la resolución recurrida, en relación con su profesión habitual, ha de estimarse que éstas le impiden de manera total el ejercicio de las habituales actividades de de oficial de revestimiento de suelos, cuyos requerimientos entendemos que no podrá seguir desarrollando, siendo de destacar, como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso; todo lo que impone el rechazo de los motivos de censura jurídica de ambos recursos.

Por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por el actor Hipolito y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona, en fecha 18 de Junio de 2015 en los autos nº 1156/13, seguidos a instancia de la mencionada parte actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.