Sentencia Social Nº 1875/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01875/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101115, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001097 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE GOZON

Recurrido/s: Patricia , MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000685 /2008

SENTENCIA Nº: 1875/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a doce de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001097/2009, formalizado por el Letrado JOSE LUIS LAFUENTE ALVAREZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GOZON, contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000685/2008, seguidos a instancia de Patricia frente al AYUNTAMIENTO DE GOZON, parte demandada y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba la petición subsidiaria de la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La parte demandante, Doña Patricia cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde 17.03.03 en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, con duración pactada. El centro de trabajo de la actora es la Escuela Infantil Municipal de 0-3 de Luanco.

El salario/día de la actora en cómputo anual era de 46,81 euros.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral contratado por los Ayuntamientos del Principado de Asturias dentro del plan de ordenación de la Red Pública de las escuelas infantiles en el Principado de Asturias.

2º El primero de ellos celebrado el 17.3.03, a tiempo completo con una duración pactada hasta el 31.12.03 siendo su objeto "EDUCADORA EN LA ESCUELA MUNICIPAL INFANTIL 0-3" y categoría profesional del trabajador TÉCNICO DE EDUCACIÓN INFANTIL.

En fecha 1.01.04 celebró nuevo contrato temporal de trabajo, a tiempo completo para realización de obra o servicio determinado, "EDUCADORA EN LA ESCUELA MUNICIPAL INFANTIL 0-3" y categoría profesional del trabajador TÉCNICO DE EDUCACIÓN INFANTIL.

Con una duración pactada hasta el 31.12.04.

El 1.1.05 los litigantes celebraron nuevo contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, siendo la misma, "EDUCADORA EN LA ESCUELA MUNICIPAL INFANTIL 0-3" y categoría profesional del trabajador TÉCNICO DE EDUCACIÓN INFANTIL.

Con una duración pactada hasta el 31.12.05.

El 1.1.06 los litigantes celebraron nuevo contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, siendo la misma, "EDUCADORA EN LA ESCUELA MUNICIPAL INFANTIL 0-3" y categoría profesional del trabajador TÉCNICO DE EDUCACIÓN INFANTIL.

Con una duración pactada hasta el 31.08.06.

El 1.9.06 los litigantes celebraron nuevo contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, siendo la misma, "EDUCADORA EN LA ESCUELA MUNICIPAL INFANTIL 0-3" y categoría profesional del trabajador TÉCNICO DE EDUCACIÓN INFANTIL.

Con una duración pactada hasta el 31.8.07.

El 1.9.07 los litigantes celebraron nuevo contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, siendo la misma, "elaboración y desarrollo de la programación y labores como docente en la escuela infantil de 0 a 3 años de Gozón", y categoría profesional del trabajador TÉCNICO DE EDUCACIÓN INFANTIL.

Con una duración pactada hasta el 31.8.08.

3º En fecha 7.9.07 la actora solicita excedencia voluntaria para el cuidado de familiares.

Por Decreto de la alcaldía de fecha 12.9.07 se concede a la actora la excedencia voluntaria por interés particular por cuidado de familiares por un plazo de un año, a partir del día 13 de septiembre de 2007, resolución que por obrar en autos damos por reproducido su contenido.

4º En fecha 6.8.08 la actora solicita la reincorporación a su puesto de trabajo mediante escrito del siguiente tenor:

YO, Patricia CON DNI NUM000 , TRABAJADORA DE LA ESCUELA INFANTIL DE 0-3 DE LUANCO PERTENECIENTE A SU AYUNTAMIENTO, SOLICITA INCORPORACIÓN A SU PUESTO DE TRABAJO AL EXTINGUIRSE EL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE AÑO EL PERIODO DE EXCEDENCIA CONCEDIDO. PARA LO QUE INFORMO CON TIEMPO SUFICIENTE TAL COMO ERA EL COMPROMISO Y POR LO QUE SOLICITO RESPUESTA CON FECHA DE INCORPORACION.

El Ayuntamiento solicita, con fecha 3 de septiembre de 2008, documentación para la justificación del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 25 del Convenio Colectivo que le es de aplicación.

En fecha 12.9.08 la actora entrega la documentación requerida por el Ayuntamiento el 3.9.08, e interesa nuevamente su reincorporación al puesto de trabajo.

En fecha 16.9.08 la actora presente escrito ante el Ayuntamiento del siguiente tenor:

Patricia , CON DNI NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Gijón.

EXPONE:

Que habiéndose personado en el Ayuntamiento de Gozón y en la ESCUELA INFANTIL de 0-3 años de Luanco con la intención de reincorporarse a su puesto de trabajo se le ha negado tal derecho sin haber conseguido permanecer en él, teniendo en cuenta que no existe extinción de la relación laboral la dicente.

SOLICITA:

Sea dada explicación y justificación de la negativa del Ayuntamiento para poder llevar a efecto tal reincorporación y denuncia expresamente, ante testigo, la respuesta del secretario del mismo que asegura no existe Contrato y no puedo incorporarme por tal motivo.

Y para que conste.

El Ayuntamiento en fecha 14.10.08, dice que: En la documentación aportada por la interesada aparece dada de alta en la Seguridad Social en la actividad 45211- Construcción de edificios desde el 1 de diciembre de 2007, situación que no se comunicó al Ayuntamiento. Dicha actividad debe entenderse retribuida. Ante ello la interesada dice que ha cotizado en el régimen de autónomos por su condición de administradora de lo mercantil CASLAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS. S.L.

Asimismo no justifica las razones por las que su padre no puede valerse por si mismo por razón de enfermedad ya que simplemente aporta informe clínico de ingreso hospitalario.

Y por ello solicita nuevamente más documentación.

5º Por escritura notarial de fecha 30.11.07, constituye la actora la Sociedad de responsabilidad limitada CASLAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, SOCIEDAD LIMITADA, de carácter unipersonal, designando a sí misma como administradora única y por tiempo indefinido.

En el artículo 7 de los estatutos de la sociedad, que por obrar en autos damos por reproducido su contenido, se establece que el cargo de administrador no será retribuido.

6º La actora dio a luz a un varón el día 2.12.08, tras una gestación de 36 semanas y cinco días.

7º La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.

8º En fecha 7.10.08 la actora formula reclamación previa en materia de despido, la cual fue desestimada por resolución de fecha 19.11.08, y cuyo contenido damos por reproducido al obrar en autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia tras considerar fraudulenta la contratación temporal de la actora y considerarla indefinida, estima la demanda por despido deducida por quien se encuentra en situación de excedencia voluntaria y en aplicación de lo establecido en el artículo 25 del Convenio Colectivo del Personal Laboral Contratado por los Ayuntamientos del Principado de Asturias dentro del Plan de Ordenación de la Red Publica de las Escuelas Infantiles en el Principado de Asturias ve resuelta su relación en la medida en que se le impide el ejercicio del derecho a la reincorporación, tal como señala la recurrente, por causa de desarrollar una actividad remunerada.

Mostrando su disconformidad la dirección legal de la parte demandada formaliza escrito de recurso articulando un motivo único de censura jurídica, denunciando infracción de los artículos 46.6 Estatuto de los Trabajadores y 25 c) del Convenio Colectivo referido.

El recurso es impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Son dos los preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular "las condiciones de trabajo y productividad" y "las condiciones de empleo", "dentro del respeto a las Leyes", artículos 82.2 y 85.1 Estatuto de los Trabajadores .

Una de estas condiciones de empleo es la excedencia voluntaria por asuntos propios, para la que además el Estatuto de los Trabajadores, artículo 46.6 , contempla una habilitación especifica para la negociación colectiva, que faculta a los representantes de trabajadores y empresarios para acordar colectivamente el "régimen" y los "efectos" de "otros supuestos" de excedencia.

La mención a "otros supuestos" ha de entenderse referida a las modalidades de excedencia distintas de las contempladas y reguladas con detalle en dicho precepto legal y concordantes (artículo 45.1.K Estatuto de los Trabajadores y artículo 9.1 b) Ley Orgánica de Libertad Sindical), que son la derivada de la designación o elección por cargo público, la excedencia por cuidado de hijos, y la motivada por el ejercicio de determinadas funciones sindicales. Entre estos otros supuestos de excedencia no regulados o insuficientemente regulados en la Ley se encuentra la excedencia voluntaria para el cuidado de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que prevé el convenio.

Este en su artículo 25 c), tras regular dicho supuesto de excedencia voluntaria, establece: "Las situaciones previstas en los apartados b) y c) serán incompatibles con la realización de cualquier actividad remunerada, excepto las autorizadas y reguladas por la Ley de incompatibilidades".

La actora inició excedencia voluntaria el 13 de septiembre de 2007 por un período de un año. El 6 de agosto de 2008 solicita la reincorporación y se le requiere documentación para justificar el cumplimiento del artículo 25 del Convenio. El 12 de septiembre entrega la documentación requerida y solicita nuevamente su reincorporación. Cuatro días después tras serle negada la reincorporación en el centro de trabajo dirige nuevo escrito al Ayuntamiento de Gozón que el 14 de octubre le solicita más documentación. Partiendo de la condición de indefinida de la trabajadora, cuestión no discutida en el recurso así como que la excedencia fue concedida sin quedar acreditado si el padre de la actora podía o no valerse por sí mismo, cuestión que no cabe ahora analizar, lo que si cabe discutir es si un Convenio puede limitar el derecho de reincorporación de un trabajador excedente.

El hecho de que el Convenio Colectivo pueda establecer supuestos distintos de excedencia no significa que no haya de respetar la regulación general mínima del artículo 46 ET y a los efectos que aquí interesan es destacable que la norma ni causaliza la excedencia ni condiciona el reingreso mas que a la existencia de vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa.

Es decir, de un lado, la causa de la excedencia no es objeto de especificación en el artículo 46.2 Estatuto de los Trabajadores , que se refiere al derecho del trabajador "con al menos una antigüedad en la empresa de un año" a que "se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria". Ello equivale a decir que cualquier interés particular o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial solo admite la configuración vía convencional de requisitos atinentes al reingreso (por ejemplo preaviso) siempre que no sean "extraños a la lógica" de la institución de la excedencia voluntaria y se advierta en ellos una "justificación funcional" (STS 18 septiembre 2002 ).

A las consideraciones expuestas ha de adicionarse la relativa a la naturaleza de la excedencia, siendo la postura doctrinal y jurisprudencial hasta la fecha mayoritaria la que parte de la identificación de la excedencia voluntaria como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, donde no se produce, por tanto, la ruptura del vínculo contractual, aunque se mantiene debilitado al desaparecer durante la misma las obligaciones o prestaciones principales del contrato (STS 25 octubre 2000 ). Consecuentemente los deberes básicos señalados en el artículo 5 ET cesan automáticamente con la suspensión del contrato, por cuanto dichos deberes lo que hacen es dotar de contenido a la obligación de trabajar que está exonerada, en reciprocidad con la obligación de retribuir.

Siendo este el marco de la controversia resulta obvio que la cláusula convencional que contiene el artículo 25 del Convenio Colectivo no respeta la regulación general mínima: limita el interés del trabajador causalizando la institución con fines excluyentes y subordina la reincorporación a la no realización durante la excedencia de actividad remunerada que abiertamente incumple todas las exigencias legales.

TERCERO.- Lo expuesto a lo que se añade además la falta de acreditación de la realización de esa supuesta actividad remunerada que se imputa a la actora, conduce a calificar como despido improcedente (artículo 55.1 y 4 ) la negativa de la empresa a reincorporar a la trabajadora y en su consecuencia, a desestimar el recurso formulado confirmando la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Gozón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Aviles, en autos seguidos a instancia de Dña. Patricia contra el recurrente sobre Despido, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.