Sentencia Social Nº 1875/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 979/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 979/11

Recurso contra Sentencia núm. 979 de 2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a quince de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1875/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 979/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Valencia , en los autos núm. 1130/10, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Pilar asistida por el Letrado D. Alejandro Requena Fuente, contra ORDITKIDS, S.L. asistida por el Letrado D. Enrique Gutiérrez-Solana Plazaola y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de diciembre de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Con DESESTIMACIÓN de la demanda presentada por Dª. Pilar contra la empresa ORDITKIDS S.L, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario, considerando ajustada a derecho la finalización de contrato temporal, no calificándola como despido".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante ha prestado servicios laborales para la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio textil, en el centro de trabajo sito en Torrente con antigüedad de 3 de mayo de 2.010 , categoría profesional de dependienta y un salario diario de 30 euros, incluida la prorrata de pagas extra. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector del comercio textil de Valencia. La actora no es representante de los trabajadores en la empresa.- 2.- Las partes concertaron contrato de trabajo temporal, eventual por las circunstancias de la producción, a tiempo parcial , con turnos rotativos, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en "acumulación de tareas" aún tratándose de la actividad normal de la empresa. La duración del contrato se extendía desde el 3 de mayo hasta el 2 de septiembre de 2010.- 3.- El 2 de septiembre de 2010 la empresa dio de baja en la Seguridad Social a la trabajadora , por fin de contrato temporal. Ese mismo día , la actora suscribió documento privado con el siguiente contenido: "he recibido de la empresa ORDITKIDS con CIF nº (...) la cantidad de 36,68 euros por la liquidación correspondiente hasta el día 2 de septiembre del presente año, fecha en la que he causado baja por término de contrato, no teniendo nada más que reclamar a la empresa". El 14 de septiembre de 2010 la empresa emitió pagaré nominativo a favor de la actora por importe de 607 euros. La cantidad de 36,68 euros se corresponde con la nómina de 2 días de septiembre de 2010.- 4.- El 12 de julio de 2010 la demandante causó baja médica por incapacidad temporal por enfermedad común , sin que conste en el parte de baja el diagnóstico. La demandante está embarazada, y actualmente sigue en situación de incapacidad temporal.- 5.- La empresa demandada, con domicilio en Valencia, creó un centro de trabajo en Torrente en mayo de 2010. Para la apertura de dicho centro contrató a dos trabajadores , entre ellos la actora, a fin de preparar el local (recepcionar y colocar el género) y atender de forma más intensa a la clientela, hasta que se consolidara el negocio. La empresa cuenta con una persona contratada hace unos seis meses, a tiempo completo, que hace funciones de coordinadora y sustituye a los trabajadores con días libres de la empresa. Cuando la empresa abre una tienda suele contratar a dos personas con las finalidades indicadas , y cuando la tienda se consolida, se queda solo una persona.- 6.- El convenio colectivo aplicable contempla para el año 2009 y para la categoría profesional de dependiente un salario base de 819,81 euros. El art. 19 contempla dos gratificaciones extraordinarias: de Navidad y verano , equivalentes al importe total de una mensualidad, incrementada en su caso con la antigüedad del trabajador.- 7.- En fecha 16 de septiembre de 2010 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente , celebrándose el acto conciliatorio el día 1 de octubre siguiente, terminando con resultado de "sin avenencia" El día 6 de octubre de 2010 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la empresa demandada Orditkids, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se recurre por la representación letrada de la parte actora la Sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido interpuesta frente al cese de que fue objeto el 2 de septiembre de 2010. Se sustenta el recurso en un motivo único redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que se denuncia la infracción de los artículos 15.1 b) y c), 55.5.b) y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se sostiene por la recurrente que su contratación temporal eventual carecía de la necesaria causa que la justificase , por lo que su cese constituye un despido que se debe calificar de nulo al estar la trabajadora embarazada.

2. A efectos de resolver el recurso, debemos recordar que según se relata en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, son hechos relevantes los siguientes: a) la demandante fue contratada temporalmente por la empresa demandada en la modalidad de eventual por la "acumulación de tareas" , aun tratándose de la actividad normal de la empresa y por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2010; b) que el 12 de julio de 2010, estando la actora embarazada, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común; c) que en mayo de 2010 la empresa, con domicilio en Valencia, abrió un centro de trabajo en Torrente, para lo que contrató a la demandante y a otra persona; y d) que la actora fue cesada el día 2 de septiembre de 2010 por fin de contrato temporal.

3. Siendo estos los hechos no discutidos, considera la Sentencia recurrida que pese a la irregularidad que supone no identificar en el contrato la causa de la contratación eventual , esta no se puede calificar de fraudulenta pues "obedece a una causa temporal real acreditada en juicio", cual es la apertura de un nuevo centro de trabajo. Conclusión que la Sala no comparte. En efecto , hemos de comenzar señalando que de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la S.T.S. de 9 de marzo de 2010 (rcud.955/2009 ), "el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( S.S.T.S. 17/01/08 -rcud 1176/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07". Más concretamente en esta Sala de Valencia hemos declarado , entre otras, en Sentencias de 9 de julio de 2003 (rs.1261/2003 ) y en la más reciente de 15 de abril de 2010 (rs.233/2010 ), que el lanzamiento de una nueva actividad, en su modalidad de apertura de un centro de trabajo, no se puede convertir en la causa de la eventualidad, pues el contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad es una figura ya desaparecida de nuestro ordenamiento jurídico al haber sido derogado el artículo 5 del Real decreto 2546/1994 , de 29 de diciembre, que lo regulaba. De modo que como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 2002, no puede rehabilitarse tal figura contractual ni siquiera enmascarándola en otra de las existentes, tal y como se ha pretendido hacer en el caso ahora enjuiciado, en el que bajo la cobertura formal de un contrato eventual, se ha pretendido vincular la relación laboral de la demandante a lo que es el lanzamiento de una nueva actividad, como es la apertura de un nuevo establecimiento.

4. Estamos, en definitiva , ante una utilización desviada de la contratación temporal, o lo que es lo mismo, ante un contrato temporal realizado en fraude de ley , pues como se razona en la ST.S. 16 de abril de 1.999 (rec.2779/98 ) el " fraus legis no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus) sino la mera y simple consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance , cabe entender que se da vida al fenómeno descrito por el artículo 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero, a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir ".

5. Así pues y de acuerdo con lo expuesto, procede estimar el recurso y dado que consta que al tiempo de la extinción del contrato de trabajo por despido, la demandante se encontraba embarazada, procede declarar la nulidad del cese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5.b) del ET, en la interpretación dada por la S.T.C..92/2008 , de 31 de julio, asumida por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (rcud.1957/2997 ) y 16 de enero de 2009 (rcud.1758/2008 ), con las consecuencias previstas en el artículo 55.6 del ET .

SEGUNDO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Pilar , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.17 de los de Valencia de fecha 21 de diciembre de 2010 ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con estimación de la demanda declaramos la nulidad del despido de la demandante y condenamos a la empresa ORDITKIDS , S.L. a que le readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.