Sentencia Social Nº 1875/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000719/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1875 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000719/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000392/2013, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Fermín , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Fermín , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual , con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.168Â?1 euros, mas los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 5-11-12.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Fermín , nacido el día NUM000 -49, con documento nacional de identidad n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su última profesión y la habitual la de repartidor de huevos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomo sen el que permaneció desde el 1-1-96 hasta el 31 -1-11, suscribiendo un Convenio Especial en 1-2-11 ,y habiéndosele reconocido por resolución del INSS de fecha 12-12-11 , con efectos de 1-12-11, a los 62 años, una pensión de jubilación con una base reguladora de 1.006Â? 76 euros y un porcentaje de pensión del 76%. SEGUNDO.-El demandante en fecha 25-9-10 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de parálisis de mano dominante, de la que fue alta con efectos del día 1-12-11, por no presentar limitaciones funcionales permanentes para la actividad laboral habitual. TERCERO.-En fecha 5-11-12 el actor presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común e iniciado el oportuno expediente, la Entidad Gestora por resolución de fecha 15-11-12 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno 'por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación , de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ( BOE 15/09/1970), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con la disposición adicional octava número1 de la mencionada Ley .Lesiones: Ictus isquémico 2010. Cardiopatía isquémica. Enfermedad de 3 vasos. Triple By Pass.Mononeuropatía periférica derecha. HTA.Diabetes Mellitus Tipo 2. Hipercolesterolemia. Síndrome de apnea obstructiva del sueño.Limitación para la realización de esfuerzos físicos moderados. 'Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 18-12-12 solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiriamente total para su profesión habitual, que fue desestimada por resolución de 25-2-13 con fundamento en el artículo 138.1 del TRLGSS.CUARTO.-Que el informe medico de síntesis fue emitido en fecha 8-11-12 determinando el siguiente cuadro clínico:'Marcha: Autonoma sin apoyos.Aparato circulatorio: Informe cirugía vascular 28-6-12: Tabaquismo actual . Diabetes, HTA. Obesidad. SAOS con CPAP nocturno. Ictus isquémico 2010. Cardiopatía isquémica. F.E. 45.Hipertrofia ventriucular iz. Depresión moderada del VI. Cateterismo: Aparato locomotor: Exploración: Movilidad de la mano derecha conservada, disminución de la fuerza medida con dinamómetro del 50% en relación al contralateral.Aparato Circulatorio:RM 3-12-10:Pequeño infarto de características subagudas de localización frontal posterior iz.Informe 25-9-10: Mononeuropatía periférica. TAC cerebral: Atrofia cerebral y cerebelosa- subcortical.HTA.Deficiencias más significativas: Ictus isquémico 2010. Cardiopatía isquémica. Enfermedad de 3 vasos. Triple By Pass.Mononeuropatía periférica derecha. HTA.Diabetes Mellitus Tipo 2. Hipercolesterolemia. Síndrome de apnea obstructiva del sueño.Tratamiento efectuado: MAP. Antidiabéticos orales. Antihipertensivos. Adiro 100, Emconcor.Simvastina.CEPAPnocturno.Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para la realización de esfuerzos físicos moderados.Conclusiones:Repartidor autónomo de huevos, de 63 años, jubilado en la actualidad, presenta una disminución de la fuerza del 50% de la mano derecha por mononeuropatía periférica, una fracción de eyección de VI del 45% con depresión moderada de la función sistólica global del ventrículo izquierdo.'En fecha 13-11-12 fue emitido el dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- determinando el cuadro clínico residual establecido en el informe de valoración médica y proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado en grado de Total para su profesión habitual, con plazo para instar la revisión a partir del 4-8-14. QUINTO.-Que el actor presenta el cuadro clínico descrito en el informe médico de síntesis . Por resolución del Director Territorial de Bienestar Social de fecha 14-2-14 se reconoció al actor un grado de Discapacidad del 52% desde el 19-9-13, con un grado de Limitaciones en la actividad de 51% y 1 punto de factores sociales complementarios. El grado de Limitaciones en la actividad se le reconoció por los siguientes diagnósticos: 1º-Limitación funcional bimanualPor accidente cerebral vascular agudode etiología vascular.2ºEnfermedad d3el aparato respiratoriopor enfermedad respiratoriade etiología idiopátioca3ºEnfermedd del aparato circulatoriopor Hipertensión esencialde etiología idiopática4ºEnfermedd del aparato circulatoriopor enfermedad cardíaca isquémicade etiología vascular5ºEnfermedd del aparato circulatorio

Por trastorno arterias y arteriolasde etiología vascular6ºEnfermedad del sistema endocrino-metabólicoPor diabetes Mellitus, Tipo II no complicadade etiología idiopática7ºEnfermedad del sistema endocrino metabólico por obesidadde etiología metabólica.SEXTO.-La base reguladora de la prestación de invalidez permanente , tanto para la absoluta como para la total para la profesión habitual del actor asciende a la cantidad mensual de 1.168Â?1 euros ; siendo la fecha de efectos el 5-11-12 (hecho conforme)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Fermín . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria contenida en la demanda presentada por don Fermín , y le reconoció una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía mensual del 55% de la base reguladora de 1.168,1 euros, con efectos económicos desde el día 5 de noviembre de 2012.

2. Frente a este pronunciamiento se presenta por la letrada designada por el Sr. Fermín recurso de suplicación que estructura en dos motivos. En el primero de ellos, sin cita del precepto procesal en el que se ampara, y bajo el título 'error en la valoración de la prueba', se discrepa en términos genéricos de la valoración que hizo la magistrada de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio. Así, se dice 'que el Juzgado única y exclusivamente ha tenido en cuenta los informes de fecha 8 y 13 de noviembre de 2012 emitidos por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, obviando informes aportados por esta parte'. Y en el mismo motivo y sin denunciar expresamente ningún precepto sustantivo, se termina señalando que en base al informe emitido por el Dr. D. Carlos Alberto , el demandante se encuentra en una situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

3. El motivo debe ser rechazado tanto por razones tanto formales como de fondo. En efecto, de un lado, este primer 'motivo' no es reconducible a ninguno de los contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que son los únicos motivos en que se puede fundar el recurso de suplicación. Así, ninguno de ellos se refiere al 'error en la valoración de la prueba', sino que su objeto se constriñe a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión -apartado a)-; a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas -apartado b)-; y a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia -apartado c)-. Como recuerda la STS de 16 de septiembre de 2014 (rec.251/2013 ), en doctrina aplicable a la suplicación, 'con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL , hoy mismo precepto de la LRJS- únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -)'.

4. Pues bien, como hemos señalado, ninguna de estas exigencias se cumplen en este primer 'motivo' del recurso' en el que, además, se mezclan de manera impropia las cuestiones fácticas con las jurídicas. Pero es que además, aun obviando estas razones formales, el motivo también sería improsperable por razones de fondo, pues a la vista de las limitaciones funcionales que se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia, cuya modificación no se ha solicitado por el recurrente, es obvio que no concurren en el Sr. Fermín las condiciones exigidas por el artículo 137.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS) para ser declarado en incapacidad permanente absoluta. En efecto, dispone este precepto que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Y según el referido hecho probado, el Sr. Fermín está limitado 'para la realización de esfuerzos físicos moderados', por lo que es evidente que tiene capacidad funcional para realizar actividades que sean livianas y que no exijan de forma continuada de la realización de tales requerimientos físicos.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo del recurso es subsidiario del anterior y, a diferencia de aquél, sí que está correctamente formulado, pues se cita el apartado de la ley procesal en el que se ampara -la letra c) del artículo 193 de la LRJS - y se denuncia la infracción de normas sustantivas, como son el artículo 139.2 de la LGSS , el artículo 6 del Real Decreto 1646/1972, de 26 de junio , y el artículo 38.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Lo que se interesa en este motivo, es que se reconozca al Sr. Fermín el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total que ya tiene reconocida por la sentencia de instancia.

2. El artículo 139.2 de la LGSS en su párrafo 2º establece que 'los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

En relación con los trabajadores autónomos, el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, dio una nueva redacción al apartado 1 del artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en los siguientes términos:

La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a)Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años (...). b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo. c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

3. Dado que todos estos requisitos concurren en el Sr. Fermín , pues cuando solicitó la pensión de incapacidad permanente total contaba con 63 años de edad, procede estimar el motivo y reconocerle el incremento solicitado con efectos económicos desde el día 5 de noviembre de 2012, en que le fue reconocida por sentencia aquella situación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS no procede realizar condena en costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 9 de Valencia de fecha 23 de diciembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, declaramos el derecho del Sr. Fermín a percibir la pensión fijada en la mencionada sentencia con el incremento del 20% y con efectos económicos desde el día 5 de noviembre de 2012 y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar la pensión en los términos expuestos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0719 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.