Sentencia SOCIAL Nº 1875/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1732/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1732/2019

NIG PV 48.04.4-19/001144

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001144

SENTENCIA N.º: 1875/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Macarena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de julio de 2019, dictada en proceso núm. 107/2019 sobre RPC, y entablado por Macarena frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Macarena viene prestando servicios para AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES SL desde el 1-5-1987.

Segundo:Se desempeña como coordinadora. Despliega una jornada de 1742 horas de lunes a viernes. El catálogo de tareas que debe realizar en esas jornadas se da por reproducido al presente ordinal.

Tercero:Como el resto de coordinadoras, cada 4 fines de semana debe permanecer desde el viernes al domingo pendiente de atender un teléfono móvil dispensado por la empresa y con acceso a internet, al efecto de dar respuesta a este trío de incidencias:

- -Imposibilidad sobrevenida de que el auxiliar para asistir al domicilio.

- -Imposibilidad de realizar la atención por no poder acceder al domicilio.

- -Cualquier afección grave del dependiente que pudiere suceder durante la asistencia.

Las horas de atención son las que siguen:

Viernes, de 20 a 22

Sábado de 6 a 22

Domingo de 6 a 22.

Una vez que recibe la llamada, debe dar curso a las necesidades determinadas por el evento.

Cuarto:En 2018 la trabajadora habría sumado 252 horas expuesta a la atención de las eventualidades que enumera el ordinal 2º, a tenor del desglose que consta en demanda.

Quinto:El número de horas de asistencia que desarrolla la empresa de lunes a viernes asciende a 117.000 horas anuales (1000 horas diarias). A lo largo del fin de semana, y dentro del horario determinado en el ordinal 2º, el volumen de horas asciende a 2100 horas anuales (36 horas diarias).

Sexto:Entre semana se prestan servicio unas 260 auxiliares. El fin de semana el número de auxiliares queda reducido a una cifra que no alcanza los 9 efectivos.

Séptimo:En las fechas en las que, a tenor de la demanda, la actora hubo de desempeñarse en fines de semana, se produjeron estas incidencias:

Día 11 de marzo de 2018:

Llamadas recibidas:

Hora Incidencia Duración llamada (min/seg)

14.29 Desvió móvil 0:14.

14.29 Servicio dicta SMS

20.36 Desvió móvil 1:03 seg.

Llamadas realizadas:

Hora Incidencia Duración llamada (min/seg)

11.51 Llamada a móvil 1:52

14.30 Llamada a móvil 1:22 seg.

20.39 Llamada a móvil 0:23 seg.

Octavo:El valor de la hora extra asciende a 18,85 euros. El valor de la hora en festivos asciende a 32,81 euros.

Noveno:Presentada papeleta el 11-1-2019 el acto conciliatorio se intentó sin efecto el día 1-2-2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Macarena frente a AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES SL en autos 107/2019, absuelvo a la empresa de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de Coordinadora realiza tareas de una prestación de auxilio domiciliario, asistente telefónico para mayores, y cada cuatro fines de semana debe permanecer desde el viernes al domingo pendiente de atender un teléfono móvil dispensado por la empresa y con acceso a internet para dar respuesta a unas incidencias que constan en el Hecho Probado tercero. Reclama la trabajadora la cantidad de 8.268,12 euros por una prestación de servicios en fin de semana, que entiende como guardia localizada efectiva, cuando el juzgador de instancia explaya un desempeño en el período peticionado de única y exclusivamente para el 11 de marzo de 2018 de apenas cinco minutos sobre un total de doscientas cincuenta y dos horas. Por ello, aplicando y reproduciendo parcialmente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018, C-518/15 (Caso Matzak, sobre todo párrafos 60, 63 y 64), concluye en el supuesto de autos que la clase de guardias localizadas no constituyen un verdadero trabajo o tiempo efectivo de trabajo, debiéndose abonar exclusivamente la prestación de servicios realizada dentro de aquella guardia por el total de tiempo dedicado. Por cuanto la trabajadora sólo se ve obligada a portar el teléfono móvil pero no necesita estar localizada en un lugar específico, ni tiene que realizar un desplazamiento puntual puesto que su respuesta lo es por medio del teléfono móvil, sin más eventualidades, respecto a unos escenarios que el juzgador de instancia considera inhabituales (Hecho Probado tercero en relación al Fundamento Jurídico segundo).

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y concretamente la definición del tiempo efectivo de trabajo y descansos, citando la mencionada Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018, Caso Matzak , al considerar que la prestación de servicios cada cuatro fines de semana, permaneciendo del viernes al domingo pendiente de atender un teléfono móvil, dispensado por la empresa, con un número de incidencias que se consideran de urgencia, importancia y gravedad, con necesidad de respuesta inmediata, deben constituirse un tiempo de guardia con notas de trabajo efectivo que deben ser retribuidas según el importe que reproduce de 8.268,12 euros, analizaremos la situación estrictamente jurídica de la temática propia del tiempo efectivo de trabajo y su cómputo y retribución.

Para ello debemos recordar que nuestra doctrina jurisprudencial atiende a la necesidad de un trabajo efectivo con tiempo de presencia, cuyos requisitos y términos, distintos del descanso, lo presentan como excluyente y antitético ( STJUE de 1 de diciembre de 2005, C-14/2004). Por cuanto se viene a exigir que el trabajador esté en el ejercicio de su actividad, en lugar y tiempo, a disposición del empresario, y que permanezca en el trabajo, con distinta consideración a efectos retributivos y cómputo, que la doctrina judicial ha venido perfilando, con matices sobre el trabajo efectivamente realizado y distinciones que hemos afrontado, entre otras, en la reciente Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2018, Recurso 1588/2019, entre otras muchas.

Tal es así que, en el supuesto de autos, dando por reproducidos los párrafos que cita el juzgador de instancia respecto de la doctrina jurisprudencial del TJUE en su Sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/2015, Caso Matzak , supone insistir en que los conceptos de tiempo y trabajo, y período de descanso, de la Directiva 2003/88 en lo que allí se referían para una prestación de bombero voluntario, se tornan en el supuesto de autos de difícil aplicación para el concepto denominado de guardias localizadas, pues debe distinguirse el trabajo efectivamente realizado, de cualesquiera otras expectativas, ya lo fuese en presencia, espera, o en estar a disposición, puesto que si bien los elementos que configuran el tiempo de trabajo no exigen la figura de intensidad del mismo desempeñado ni el rendimiento efectivo, resulta evidente que tiempo de trabajo, como tiempo de guardia localizada exige no solo el entendimiento de una presencia física y disponibilidad en el lugar del trabajo, al efecto de prestar sus servicios y funciones, sino una actividad desempeñada, que si bien puede variar según circunstancias, exige un factor determinante: el hallarse físicamente en un lugar determinado por el empresario y a disposición de éste, para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Esa obligación de permanencia física o en lugar determinado por el empresario, con unas limitaciones en general geográficas y temporales, que conllevan la necesidad de presentarse en un lugar en un tiempo restringido de manera objetiva, con posibilidades de atender a intereses personales y sociales, supone las características específicas de un tiempo de guardia que debe ser considerado tiempo efectivo de trabajo, solo en ese supuesto.

Sin embargo, en el supuesto de autos, tal como ha relatado el juzgador de instancia, sin que exista revisión fáctica alguna, la guardia localizada que realiza la trabajadora recurrente, y en ausencia de cualquier tipo de previsión en el convenio colectivo que nadie cita, provoca que la interpretación que hagamos del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al período de guardia localizada, una vez finalizada la jornada laboral ordinaria y sin permanencia en el lugar de la empresarial (oficinas), donde únicamente se encuentra disponible para poder ser localizada en su teléfono móvil, hace que no sean equiparables a las horas de presencia, puesto que la trabajadora tiene libertad de movimientos y puede hacer vida ordinaria sin mayor restricción. Máxime cuando el relato fáctico inalterado mantiene la concomitancia de una prestación de servicios mínima (5 minutos) y donde el tiempo de disponibilidad puede ser remunerado de forma distinta y puntual.

En el mismo sentido y concepto, en relación al tiempo de disponibilidad, véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de 2018, Recurso 225/2018, que ya advierte que la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15, se refiere a un tiempo de guardia localizado de un trabajador en su domicilio con una obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo muy reducido de ocho minutos, que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, y por lo que se considera excepcionalmente tiempo de trabajo efectivo. Y también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de Octubre de 2018, Recurso 3681/2018.

Como viene a decir la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de septiembre de 2018, Recurso 125/2018, el hecho de estar únicamente disponible y localizable (guardia localizada) pendiente de una terminal de telefonía móvil proporcionado por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas, sin fijar un plazo mínimo para un inicio de intervención, ni tampoco exigir una presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades de la empresa, no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, por cuanto en este supuesto puntual la trabajadora prácticamente no ve mermada su libertad deambulatoria ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso o a sus inquietudes personales y/o sociales.

También citamos la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de julio de 2018, 569/2018, que resolviendo una demanda de conflicto rechaza la aplicación de la doctrina Matzaka las guardias localizadas del personal dedicado a las tareas de extinción-prevención de incendios forestales de la Comunidad de Madrid por cuanto no obliga a los trabajadores a encontrarse en un determinado lugar durante el período de guardia localizable, y el lapso temporal para incorporarse al puesto de trabajo no es tan leve.

Finalmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de julio de 2018, Recurso 420/2018, en lo que se refiere al tipo de guardia (24 horas) de un conductor de vehículos-grúa para retirar automóviles, entiende que tampoco puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, porque, a diferencia del Caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquel caso, ni tampoco consta acreditado qué tiempo de reacción se le exige, ni consta acreditado que debiera permanecer durante la guardia en su domicilio o en otro lugar o si tenía libertad de movimientos.

Por todo lo mencionado procede, en consideración de esta Sala y según la doctrina jurisprudencial citada, desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

TERCERO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia jurídica gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Macarena contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 107/2019 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES S.L., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1732-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1732-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.