Sentencia Social Nº 1876/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140008208

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1433/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 557/2014

Recurrente: Esmeralda

Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANA TRIGO CASANUEVA

Recurso de Suplicación número 1433/2015

Sentencia número 1876 /2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de marzo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Esmeralda , representada y dirigida técnicamente por el letrado don José Carlos Torres Jiménez; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de julio de 2014, doña Esmeralda presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 557/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de julio de 2014, se celebró el juicio el 5 de marzo de 2015.

TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Esmeralda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los siguientes pronunciamientos:

Se confirma la resolución de 10 de febrero de 2014 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.-Dª. Esmeralda nacida el NUM000 de 1952, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es dependiente de comercio al por menor, RETA, y su base reguladora derivada de contingencia común es 812,68 euros.

II.- Siendo declarada en el seno del expediente número NUM002 afecta a incapacidad permanente total cualificada. Se interesa con posterioridad la revisión de grado que se registra con el núm. 2014/400

III.- El 31 de enero de 2014, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'juicio diagnóstico'siguiente:

'obesidad severa, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores estadio V'.

Finaliza con la conclusión de que 'no modificación del grado de incapacidad reconocido, no es probable una recuperación funcional para su trabajo.'

IV.- El 6 de febrero de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que no procedía revisar el grado de incapacidad , propuesta aceptada por resolución de 10 de febrero de 2014.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 23 de mayo de 2014.

VI.- Dª. Esmeralda padecía en enero de 2014 obesidad severa, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores estadio V.

QUINTO.- El 13 de abril de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 14 de septiembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el tres de diciembre de siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, por considerarse que no se había producido una modificación en su estado que justificase el reconocimiento del grado pretendido. Contra esta sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se dé una nueva redacción al apartado sexto, identificando en apoyo de dicha modificación los documentos obrantes a los folios 73 a 77, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 91, 92, 93, 97, 98, 94 y 95, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«La actora padece: Obesidad Mórbida pendiente de cirugía bariatrica.- Insuficiencia venosa crónica en Miembros Inferiores estadio V.- Dolores mecánicos a nivel de articulaciones de rodilla, Caderas, columna y calcáneo.-Lumbociatalgia.- Dorso-Lumbalgia con parestesias en MM.II de larga evolución.- Síndrome Ansioso-Depresivo con alteración del comportamiento.- Espondilosis degenerativa generalizada de columna lumbar.- Pinzamiento Discal del espacio L5-S1, osteofitos anteriores y relieve discoosteofitario global y circunferencial que oblitera el saco.- Cambios degenerativos a nivel de las articulaciones interapofisarias posteriores de la columna lumbar.- Cistocele y Rectocele Grado I,. escapes de orina con tos y Uretra móvil.- Fibromialgia.- Diabetes Mellitus Tipo II.- HTA.- Espolón calcaneo bilateral muy sintomático.- Síndrome del Túnel Carpiano y portadora de Férula palmar inmovilizadora de muñeca.»

TERCERO.- El motivo de revisión no puede ser acogido pues -como se ha tenido oportunidad de expresar en ocasiones similares- los documentos en los que se apoyan constituyen la totalidad de los que la parte propuso en el acto del juicio, y le fueron admitidos, lo que supondría, de aceptarse su consideración en este momento, realizar una valoración integral de las pruebas, lo que no corresponde a este tribunal en el trámite extraordinario de suplicación.

Por ello, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.1.c ) y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta

QUINTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.Por último, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haber prosperado la revisión solicitada-, y de las afirmaciones que con esa naturaleza se contienen en la parte argumental de la misma, se desprende que se está ante una trabajadora que, cuando contaba 61 años, en julio de 2012, le fue reconocida por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de dependienta de comercio al por menor, por padecer varices en miembros inferiores con lesiones tróficas amplias, obesidad pendiente de cirugía bariátrica, espolón calcáneo y diabetes mellitus -en realidad, a salvo de la insuficiencia, la sentencia de instancia no recoge ese cuadro clínico residual completo, que se toma de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, al folio 39 de los autos, por su remisión implícita- .Y que, cuando ya contaba 62 años, en enero de 2014, tras instar la revisión del grado, padecíaobesidad severa e insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores estadio V.

SÉPTIMO.- El magistrada de instancia confirma la resolución de la entidad gestora, que denegó la revisión del grado, al no apreciar agravación en el estado de la trabajadora razonando que el cuadro patológico es similar al de 12 meses antesya que en el 2013 las varices en mmii con lesiones tróficas amplias(...) estaban diagnosticada desde 3 de agosto de 2012,f.90, de hecho fue objeto de incapacidad precisamente por incompatibilidad de las citadas varices con el contenido de una bipedestación prolongada, siendo su trabajo de dependiente. Sin embargo ello no le impide desarrollar otro trabajo de índole sedentario que no precisen dicha bipedestación prolongada. La patología en consecuencia es la misma, no impide trabajo sedentario(fundamento de derecho segundo, párrafo segundo).

SÉPTIMO.- La Sala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión pues, insistiendo en que los padecimientos verdaderamente relevantes son el sobrepeso patológico y la insuficiencia venosa en las extremidades inferiores, aun la gravedad e intensidad que presentan, tendrían una incidencia limitada a tan solo actividades en las que fuese preciso la permanencia prologada en pie. Y, en todo caso, a los efectos de la revisión pedida, no representarían una modificación relevante respecto del cuadro residual anterior, que determinó el reconocimiento de su incapacidad profesional.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Esmeralda y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 29 de marzo de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 143315; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 143315. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.