Sentencia Social Nº 1877/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3890/2006 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3890/06 LC

Autos nº.- 406/06

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1.877/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Juan María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 406/06 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinte de julio de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- El trabajador D. Juan María prestaba servicios para la entidad demandada desde el 01.04.05, en el centro de trabajo sito en C/ Marqués de Paradas, con la categoría de Teleoperador y con un salario diario a efectos de despido de 30,81 euros.

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal del Sector de Telemarketing (BOE de 05.05.05 ).

TERCERO.- Que el pasado 17 de abril de 2006 el actor secundó la huelga convocada a nivel nacional por los diferentes sindicatos y participó activamente como piquete informativo en su centro de trabajo, donde el seguimiento reconocido por la empresa fue de casi el doble que en el resto de los centros, mérito que el sindicato SGT atribuye al actor y a un conocimiento y respaldo de la plantilla del que ellos carecían.

El actor mantuvo su labor informática en los días inmediatamente posteriores a la huelga.

CUARTO.- El actor ha permanecido ausente de su trabajo, en los siguientes periodos y por los siguientes motivos.

Del 09.05.05 al 13.05.05, por enfermedad.

Del 01.08.05 al 24.08.05, por vacaciones.

Del 13.098.05 al 14.11.05, por enfermedad.

Del 31.01.06 al 31.01.06, por enfermedad.

Del 17.04.06 al 17.04.06, por huelga.

Del 24.04.06 al 08.06.06, por vacaciones.

QUINTO.- Con fecha 21.04.06 el trabajador recibió carta de despido, que damos aquí por reproducida al estar aportada junto a la demanda (folios 11).

SEXTO.- Que mediante demanda presenta con fecha 05/05/06 que dio lugar a los autos seguidos al nº 322/06, acumulados a los seguidos al nº 406/06, por parte de la empresa reconoció la improcedencia de su despido, procediendo a depositar el día 05/05/06 en la cuenta de este Juzgado: "La cantidad de 1.733,06 euros correspondientes a 1.378,41 euros a la indemnización equivalente a 45 días por año trabajado y 354,68 euros netos a los salarios de tramitación devengados hasta la fecha".

Dicha cantidad consta efectivamente ingresada con tal fecha en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.

SÉPTIMO.- En el mes de febrero el absentismo en el centro de trabajo del actor fue del 6,9%, en marzo del 8,2% y en abril de 6,5%.

En dichas mensualidades el total en Sevilla fue de 6,3%, 6,5% y 6,5%.

En Barcelona, del 9,3%, 11,3% y 9,7%.

En Madrid, del 8%,8,5% y 8,2%.

En Valladolid del 7,6%,7,5% y 6,4%.

Y en Zaragoza del 5,9%, 4,3% y 2,1%.

OCTAVO.- Cartas de despido con idéntica redacción han sido remitidas a distintos trabajadores, antes y después de la jornada de huelga, y que acreditan nivel de absentimo más alto y similar al actor, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de sus despidos mediante comunicados iguales al recibido por el demandante, con la consignación en casa caso correspondiente, dándose al efecto por reproducidas las cartas de despido, los cuadros de absentismo, el reconocimiento de improcedencia y los burofax remitidos obrantes en el ramo de prueba de la demandada (folios 70 a 203).

NOVENO.- Se dan por reproducidas las nóminas del actor desde el mes de abril del 2.005 a abril de 2.006, obrantes en el ramo de prueba de la entidad demandada.

DÉCIMO.- El trabajador no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

UNDÉCIMO.- Con fecha 29.05.06 se celebró el preceptivo acto de conciliación, en el cual compareció la mercantil demandada, con el resultado de sin avenencia, presentándose por el trabajador demanda por despido con fecha 02.06.06.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, por medio de su representación Letrada, la sentencia que estimó la demanda por despido formulada, de protección de derechos fundamentales, con declaración del despido improcedente, con un primer motivo, al amparo del apartado b) del artº. de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, para añadir el hecho octavo un nuevo párrafo en el que se recoja que la falta de asistencia del actor al trabajo con motivo de su participación en la huelga el día 17 de abril fue considerado como día de absentismo por la empresa, citando prueba documental, motivo que deberá ser aceptado, ya que como declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, S. de 12 julio 2004, Recurso de Casación núm. 166/2003 y las que en ella se citan, respecto del error en la apreciación de la prueba, para que la denuncia del mismo pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, todo lo cual aquí ocurre, sin que el hecho tercero de la sentencia recoja tal afirmación, sino que tan solo en aquella fecha se sumó a la huelga, participando activamente, procediendo por ello, la estimación del motivo y que se incorpore al relato lo por el recurrente propuesto.

SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, con dos apartados, al amparo del apartado c) del artº. 191 LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción del artº. 28. 2 de la Constitución Española, CE , en relación con el artº. 55. 5 del Estatuto de los Trabajadores , ET, entendiendo que el despido acaecido el 21 de abril 2006 , tuvo como motivo primordial la participación en la huelga el 17 de abril y labores informativas posteriores, siendo para el recurrente el argumento de la sentencia insostenible, motivo que debe ser aceptado.

Para el examen del recurso interpuesto se debe partir de determinadas premisas y entre ellas, la primera, la panorámica en la que se sitúa el conflicto suscitado, sin la cual, las normas jurídicas no se aplicarían en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, artº. 3. 1 del Código Civil, la segunda , con procedencia en el mismo Texto Legal, artº. 7 en cuanto a que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de buena fe y la tercera, desde la perspectiva de la protección del ejercicio de los derechos fundamentales.

Analizando la documental practicada, nos encontramos que la empresa, respecto a cada uno de los trabajadores despedidos, aporta un cuadro control de absentismo, una carta de despido disciplinario por disminución de rendimiento, una carta dirigida al trabajador reconociendo la improcedencia del despido, más certificado de envío por burofax de tal comunicación y si se analiza cada caso, nos encontramos con una serie de despidos tras ausencias por enfermedad y vacaciones, de determinados trabajadores, sin justificación alguna, ya que de otro modo, por coste inferior, se hubieran podido efectuar extinciones de contrato por causas objetivas, conforme establece el apartado d) del artº. 52 del ET , excepto por causas de política empresarial que también pudiera ser una posibilidad, asumiendo los costes de los despidos, salvo el caso del recurrente que lo es, no tras alguna de las padecidas, en el año 2005, de 9 a 13 de mayo, por enfermedad, de 1 a 24 de agosto por vacaciones, de 13 de septiembre a 14 de noviembre, por enfermedad y en el año 2006, el 31 de enero por enfermedad, sino que es despedido, por las mismas causas y con reconocimiento del despido improcedente, el 21 de abril 2006, tras el ejercicio de su derecho a la huelga el día 17 y labores informativas en días posteriores.

Como declaró esta Sala, S. núm. 2333, de 12 de julio 2006 , con la inversión de la carga probatoria se pretende impedir un acto empresarial que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, en palabras del Tribunal Constitucional, recogidas por esta Sala, en materia de despido, extensivo mutatis mutandi al resto de acciones contra los derechos fundamentales, SS. 28 de septiembre 2001, 21 de febrero y 18 de diciembre 2002, núm. 1223 y 7114 , "cuando se invoque por el trabajador que es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de su decisión, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental", SSTC 38/81, 55/83, 104/87, 114/89, 135/90, 21/92 y 7/93 , esta doctrina se ha formulado esencialmente en relación con decisiones empresariales de despido, pero, como hemos referido, de aplicación en el ámbito de las relaciones laborales a toda actuación discriminatoria, precisando el Tribunal Constitucional, repetidamente que esta carga probatoria incumbe al empresario también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador, SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo; 87/1998, de 21 de abril y 29/2000, de 31 de enero , pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil", STC. 207/2001, de 22 de octubre , o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio", STC. 41/2002, de 25 de febrero .

Si ello es así, según referimos, parece que según se ha razonado, la decisión empresarial no solo encuentra difícil justificación, sino que carece en absoluto de la misma, pues sin perjuicio que desde la perspectiva empresarial pueda adoptar el empresario a costa de su patrimonio las medidas que entienda le favorecen para el mejor desenvolvimiento de su empresa, desde un punto legal, carecen de justificación las medidas de adelgazamiento de la plantilla que plantea o en su caso, las medidas disciplinarias adoptadas sin cobertura legal, pues despedir a trabajadores por ausentarse del trabajo por causas adecuadas, enfermedad superior a veinte días, vacaciones, etc., aunque puedan adoptarse, asumiendo el coste económico que conllevan, no les dota de justificación, como se ha razonado, desde la legalidad, en este caso imposible de actuar, ya que el ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador, en este caso el derecho de huelga, no pueden conllevar como correlativo la sanción de despido, definiéndose el derecho de huelga, STC, Pleno, de 8 abril 1981 , como un derecho atribuido a los trabajadores "uti singuli", aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos, cuya titularidad les pertenece y a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, teniendo derecho el trabajador a no sufrir, por razón del ejercicio de sus derechos fundamentales, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad de huelga, si tal actividad tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la misma, en definitiva, si la exigencia era aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, tales datos se aportaron, tanto el referente a conceptuar como absentismo el ejercicio del derecho fundamental a la huelga, como el despido de forma casi automática, tras la celebración de ésta, con participación muy activa del actor tanto dicho día, como los inmediatamente posteriores, ya en labores informativas y si ello es así, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable para acordar el despido, acreditando la existencia de los hechos motivadores de su decisión, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia y en este caso nada de ello se acredita, al ser despedido por disminución del rendimiento, sin acreditar, reconociendo de forma automática la improcedencia del despido, por lo que entendiéndose, ya que nadie lo cuestiona, como un ejercicio lícito del trabajador del derecho de huelga, la sanción impuesta por la empresa no estaba justificada, STC. núm. 38/1990, Sala Primera, de 1 marzo , en definitiva, la empresa no ha probado que la decisión adoptada, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, procediendo por ello, la estimación del motivo y del recurso, con revocación de la resolución recurrida, declarando el despido improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55. 5 del ET, condenando SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A., según establece el núm. 6 del referido precepto, a la readmisión inmediata del recurrente, con abono de los salarios dejados de percibir, en concreto a los que tuviera derecho según categoría adquirida, de conformidad con el artº. 39. 1 del convenio colectivo de Telemarketing, BOE 5 de mayo 2005 , sin necesidad por tanto de entrar a conocer del segundo apartado de este motivo, formulado de forma subsidiaria al anterior.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Juan María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, de 20 de julio 2006 , recaída en los autos promovidos a su instancia, en reclamación de tutela de derechos fundamentales, por Despido, debiendo revocar y revocando la resolución recurrida, condenando SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A., a la readmisión inmediata del recurrente, con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina núm. 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente núm. 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana núm. 1006, en calle Barquillo, nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.