Sentencia Social Nº 1877/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130013131

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1439/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 954/2013

Recurrente: Braulio

Representante: JUAN ANTONIO DIAZ VICO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Recurso de Suplicación número 1439/2015

Sentencia número 1877 /2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 13 de abril de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Braulio , representado y dirigido técnicamente por el graduado social don Juan Antonio Díaz Vico; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de noviembre de 2013, don Braulio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 954/2013, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 22 de noviembre de 2013, se celebró el juicio el 13 de abril de 2015.

TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Braulio , sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada por el actor.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Braulio , nacido el NUM000 de 1955, DNI nº NUM001 , cuya profesión habitual es la de camionero se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen General, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de 23/09/2013 (folio 98), previa Propuesta del E.V.I. de 20/09/13 (folio 55 vuelto), declaró que no había lugar a modificar el grado de incapacidad permanente total reconocido anteriormente al actora por Resolución del INSS (estimatoria de reclamación previa) de 01/10/2012, con efectos desde el 12/07/12 (folios 68 vuelto y 69). Se agotó la vía administrativa ante la citada Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa (folio 95), que fue desestimada por resolución de 05/11/13 (folio 93 v).

TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente a la cantidad de 780,66 euros en cómputo mensual.

CUARTO.- El demandante padecía inicialmente (Dictamen propuesta del EVI de 10/07/12 -folio 42 vuelto- en relación con Informe de Valoración Médica de 05/07/12 -folios 33 vuelto y 34-: ).

QUINTO.- Eldemandante padece en la actualidad (Informe médico de síntesis de 17/09/13-folios 56 y 57-): otitis media crónica colesteatomatosa bilateral intervenida en oido derecho (hipoacusia bilateral severa); carcinoma de colon; colitis ulcerosa (con sintomatología de cansancio generalizado; en ocasiones realiza 3-4 deposiciones continuadas, en ocasiones diarreicas). Según Informe de Aparato digestivo de 21/05/13: asintomático, hábito intestinal frecuente matutino sin rectorragia, peso estable, no síntomas extraintestinales.

SEXTO.- El grado de incapacidad reconocido puede ser revisado por agravación o mejoría a partir del 19 de septiembre de 2015.

QUINTO.- El 6 de mayo de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 14 de septiembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el tres de diciembre de siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por considerarse que no se había producido una modificación en su estado que justificase el reconocimiento del grado pretendido. Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se dé una nueva redacción al apartado quinto, identificando en apoyo de dicha modificación dos informes asistenciales y el informe pericial practicado a su instancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El actor padece:

COLITIS Y PANCOLITIS ULCEROSA SEVERA.

HIPOACUSIA MIXTA BILATERAL GRAVE.

COLESTEATOMA DERECHO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE.

OTITISMEDIA BILAERAL COLESTEOMATOSA.

CARCINOMA DE COLON TRASVERSO CON HEMICOLECTOMÍA.

DISLIPEMIA.

HIPERFERRITEMIA.»

TERCERO.-La modificación del apartado en cuestión no puede ser acogida porque, abstracción hecha de que la propuesta de redacción incurre en una inadecuada adjetivación, impropia del relato de hechos probados, las dolencias verdaderamente relevantes a los efectos pretendidos, tanto la lesión auditiva, el carcinoma y la colitis ulcerosa, ya están contempladas en el hecho a revisar, habiendo sido objeto de expresa ponderación por la magistrada de instancia, mencionándose, incluso, en el relato de hechos probados, uno de los documentos identificados a los efectos de la revisión: el informe del servicio de aparato digestivo de la Sanidad Pública, de mayo de 2013 (folio 124).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta

QUINTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.Por último, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haber prosperado la revisión solicitada-, se desprende que se está ante una trabajador que, cuando contaba 56 años, en julio de 2012, le fue reconocida por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de camionero, por padecer otitis media crónica colesteatomatosa bilateral intervenida en oído derecho, carcinoma de colon y colitis ulcerosa. Y que, cuando ya contaba 58 años, en septiembre de 2013, tras instar la revisión del grado, padecíaotitis media crónica colesteatomatosa bilateral intervenida en oído derecho (hipoacusia bilateral severa); carcinoma de colon; colitis ulcerosa (con sintomatología de cansancio generalizado; en ocasiones realiza 3-4 deposiciones continuadas, en ocasiones diarreicas).

SÉPTIMO.- La magistrada de instancia confirma la resolución de la entidad gestora al no apreciar agravación en el estado del trabajador que lo justificase, parecer con el que esta Sala ha de mostrarse conforme pues persiste las dolencias inicialmente consideradas para reconocer el grado total, esto es, el trastorno auditivo y la enfermedad inflamatoria intestinal. Al respecto cabe destacar que el relato de hechos recoge -debe entenderse que con valor fáctico asumido por la juzgadora, aun la formulación referencial que se emplea- que según Informe de Aparato digestivo de 21/05/13: asintomático, hábito intestinal frecuente matutino sin rectorragia, peso estable, no síntomas extraintestinales., (hecho quinto), que si se pone en relación con la situación funcional de origen, la constatada en el informe de valoración médica no cabe entender que haya empeorado, cuando entonces, en número de deposiciones que refería el trabajador eran unas 4-6 al día (folio 33 vuelto).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Braulio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 13 de abril de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 143915; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 143915. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.