Sentencia Social Nº 1879/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 44/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 29 de març de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1879/2016

En el recurs de suplicació interposat per Marisol a la sentència del Jutjat Social 1 Girona (UPSD social 1) de data 9 de setembre de 2015 dictada en el procediment núm. 1002/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MC MUTUAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO i RESTAURANT SALA GRAN, SL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de setembre de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que DESESTIMOla demanda presentada por Marisol frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Restaurant Sala Gran SL y en consecuencia confirmo la resolución impugnada con absolución de los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO.-La demandante, Marisol , nacida el NUM000 /1983, se encuentra afiliada a la Seguridad Social adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de pastelera de restaurante (expediente administrativo).

SEGUNDO.-Por resolución del INSS de 18/07/2007, la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de pastelera de restaurante derivada accidente de trabajo, sobre la base de las siguientes secuelas: 'Antecedentes de aneurisma de aorta torácica. Hemopericardio, fraturas de 5º y 6º arcos costales derechos. Neumotórax. Fractura derecha, rótula derecha, inestable de pelvis y cotillo derecho, contusión renal derecha y esplevica' (folio 10).

Cuando se produjo el reconocimiento de la IPT la actora presentaba bitutor en pierna- pie derecho por lesión del nervio ciático interno y externo, así como deformidad y rigidez articular de rodilla derecha y en el tobillo derecho no teía movilidad activa. En la extremidad inferior izquierda presentaba paresia ligera-moderada (expediente administrativo).

TERCERO.-Iniciado por el INSS expediente de revisión por agravación a instancia de la actora, el ICAM emitió informe en el que se refiere el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: ' Seqüel·les de multiples fractures EID amb lesió severa del tronc ciàtic comú D. Prótesi total de maluc D. Trastorn adaptatiu mixt en tractament'(expediente administrativo).

Por resolución de 8/08/2013, el INSS declaró que no se había determinado modificación suficiente del estado invalidante de la actora por lo que no procedía variar el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante (folios 10 y 11).

Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución e 19/09/2013 (folio 12).

CUARTO.-La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la pretensión relativa al reconocimiento de la IPA, es de 1.060,98 € mensuales y efectos desde el día 9/08/2013 (incontrovertido).

QUINTO.-La demandante presenta secuelas de múltiples fracturas de extremidad inferior derecha con lesión severa del tronco ciático común derecho, presentando importante atrofia muscular en dicha extremidad; prótesis total de cadera y reacción de adaptación depresiva prolongada (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Marisol , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, MC MUTUAL. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la recurrent sol.licita la revisió del fet provat cinquè, en el sentit de que s'hi afegeixi la redacció següent: 'presencia de cotiloiditis derecha, pseudoartrosis en ròtula y pie Izquierdo, artrosis post traumàtica en cadera derecha, lesión nervio ciático Izquierdo, cobaltosis, sobrepeso manifiesto, todo ello deriva en una gran limitación funcional y una deambulación muy dificultosa y dolorosa'. Fonamenta la pretensió en els informes mèdics que es troben als folis 84, 87, 126, 127 i 132 de les actuacions.

El motiu s'ha d'estimar, perquè revisats els informes mèdics esmentats, s'observa que és cert el que es vol afegir i es tracta d'informes realitzats per metges d'entitats públiques, així com el propi informe mèdic de la Mútua codemandada.

TERCER.En el segon motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 193 de la llei processal laboral , la recurrent denuncia que s'ha infringit l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les patologies que l'afecten i que estan recollides en el fet provat cinquè, la incapaciten per a realitzar qualsevol tipus de treball, perquè les patologies que va patir a conseqüència de l'accident de treball que va tenir l'any 2005 s'han agreujat i ara n'han aparegut de noves, com és l'atròfia muscular en la cama dreta i la cotiloiditis dreta, pseudoartrosis de ròtula i peu esquerre, artrosis post traumàtica en el maluc dret, lesió del nervi ciàtic esquerre, cobaltosis i un sobrepès manifest.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

En l'apartat 5è de l'esmentat article s'estableix que s'haurà de declarar en incapacitat permanent absoluta per a qualsevol treball a aquells treballadors que per les malalties o lesions que pateixen, estiguin incapacitats, no tan sols per a desenvolupar la seva tasca habitual, sinó fins hi tot, qualsevol d'altre tipus de treball.

Doncs bé, el motiu s'ha d'estimar perquè les lesions que pateix l'actora i que consten en el fet provat cinquè de la sentència, és evident, a judici de la Sala, que no només l'impedeixen realitzar les tasques fonamentals de la seva professió habitual, sinó que tenen prou entitat per anul lar totalment la seva capacitat laboral, impossibilitant-la per a realitzar qualsevol tipus de treball, inclosos els de caràcter sedentari, senzill o poc fatigós amb un mínim de diligència, professionalitat i eficàcia, tenint en compte que és cert que en l'actualitat les lesions que patia l'any 2.007, quan va ser declarada en situació d'incapacitat permanent total, degut a les patologies que li van produir l'accident de treball que va patir, s'han agreujat i n'han aparegut de noves.

Actualment reconeix el propi magistrat que pateix una important atròfia muscular en la cama dreta, d'altra banda també li reconeix una reacció d'adaptació depressiva perllongada que abans no patia. Però és que, a més, amb la modificació acceptada, s'ha de reconèixer que també pateix cotiloiditis dreta, pseudoartrosis de ròtula i peu esquerre, artrosis post traumàtica en el maluc dret, lesió del nervi ciàtic esquerre, cobaltosis i un sobrepès manifest, lesions que l'impedeixen una mobilitat continuada, atès que ha de caminar amb ajuda de crosses o be en cadira de rodes.

Que aquesta dificultat per a la bipedestació i deambulació continuades és important, s'acredita, a més, per la pròpia resolució de l'ICASS, que es troba al foli 83 de les actuacions, en la que, a més de reconèixer a l'actora una discapacitat del 75%, també es reconeix que necessita el concurs d'una altra persona per a realitzar els actes essencials de la vida diària i que també supera el barem que determina l'existència de dificultats de mobilitat. Així doncs, la Sala entén que amb aquesta discapacitat, la recurrent, malgrat la seva joventut, no està capacitada per a realitzat cap tipus de treball, fins hi tot els més sedentaris, perquè tindria dificultats, fins hi tot, per traslladar-se al lloc de treball.

En aquest sentit cal recordar la jurisprudència del Tribunal Suprem -Sentència de data 24 de març de 1987 , en la qual s'assenyala que cal tenir present que la realització d'un treball remunerat implica, no tan sols la possibilitat de desenvolupar-lo, sinó de fer-ho amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, i també 'la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar -concretan las sentencias de 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 30 de septiembre, todas de 1986, entre las recientes-, que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones de trabajo normales aquéllas en las que resalten tales carencias, en cuanto es incuestionable que la persona en el ámbito empresarial ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( sentencia de 30 de septiembre de 1986 ), desempeñados con la dignidad inherente a la persona'.

QUART.Els raonaments precedents comporten l'estimació del recurs interposat per la demandant, i amb prèvia revocació de la sentència recorreguda, ha d'estimar-se la demanda declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 100% de la base reguladora de 1.060,98€ (fet provat quart), amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de 9 d'agost de 2.013, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de la Mutua demandada, sens perjudici de les responsabilitats legals de l'INSS i de la TGSS.

VISTOS els preceptes legals citats, els que concorden i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Marisol contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Girona, en data 9 de setembre de 2015 , que va recaure en les Actuacions 1002/2013, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MC MUTUAL i RESTAURANT SALA GRAN, S.L., en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, derivada d'accident de treball i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball amb dret a percebre la prestació corresponent en la quantia del 100% de la base reguladora mensual de 1.060,98€, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de 9 d'agost de 2.013, i, en conseqüència, condemnem la Mútua abans citada a pagar a la demandant la prestació esmentada, sens perjudici de les responsabilitats legals de l'INSS i de la TGSS.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.