Sentencia Social Nº 188/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3445/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3445/03-AV

ILTMOS. SRES.:

DON SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, PRESIDENTE DE SALA

DON ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 188/04

En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy, Carlos María y Franco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en sus autos núm.174/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda, por Eloy, Carlos María y Franco, contra TEATRO DE LA MAESTRANZA Y SALAS DEL ARENAL, S.A. se celebró el juicio y se dictó sentencia el 26 de mayo de dos mil tres por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- Los trabajadores de la mercantil orquesta de Sevilla S.A. regulaban su relación laboral por un Convenio Colectivo de empresa, cuya vigencia terminaba el 31/12/01.

2.- Denunciado dicho convenio, se iniciaron las negociaciones entre empresa y trabajadores, en el curso de las cuales el Comité de Empresa convocó huelga para los días 24, 27 y 30 de octubre, así como el 1 de noviembre de 2002, en horario de 20,30 a 23,30 horas.

Dichos días de huelga coincidían con los días en que iba a representarse en el Teatro de la Maestranza de esta capital la ópera Otelo, respecto de la cual la entidad que gestiona dicho local, Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal S.A. tenía concertada con Orquesta de Sevilla S.A. que

serían sus trabajadores los que realizarían las labores de orquesta de la ópera citada.

3.- Con fecha 18/10/02 por parte de la mercantil Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal S.A., y ante la convocatoria de huelga realizada por los trabajadores de Orquesta de Sevilla S.A., envió carta a esta última en la que le comunicaban la posibilidad de cambiar las fechas de las representaciones , entre ellas la prevista para el día 24 de octubre pasaba al 25 del mismo mes, a las 20,30 horas, lo que fue aceptado por Orquesta de Sevilla S.A. por comunicación de 23/10/02.

Ambas cartas obran en el ramo de prueba de la demandada Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal S.A., por lo que se dan aquí por íntegramente reproducidas.

4.- Enterado el Comité de empresa de tal cambio de fechas, fue convocada nueva huelga para el día 25/10/02, con el mismo comité de huelga anteriormente designado.

5.- Llegado el día designado, por los trabajadores de orquesta de Sevilla S.A. se siguió la huelga convocada, no prestando sus servicios en la ópera Otelo.

6.- Dicho día, sin embargo, la ópera fue representada en la sala Teatro de la Maestranza, acompañada musicalmente sólo al piano mediante la interpretación y ejecución que realizó D. Luis Alberto.

Dicho Sr. había suscrito con fecha 13/10/02 un contrato laboral al amparo del R.D. 1435/85 con la mercantil Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal S.A., en cuya cláusula 1ª se indicaba que la contratación se realizaba para que interviniera "como MAESTRO PIANISTA REPETIDOR, en el periodo de ensayos que se citará a continuación de la producción citada de la opera Otelo que se estrenará el día 24 de octubre de 2002 con tres representaciones públicas más los días 27 y 30 de octubre y 1 de noviembre, en el Teatro de la Maestranza de Sevilla, sito en paseo de Cristóbal Colón, 22".

7.- El actor Sr. Eloy, miembro del comité de huelga, en unión del Sr. Jose María, DIRECCION000 de Acción Sindical de la sección correspondiente de C.C.O.O. y de otra persona cuya identidad no consta, intentaron la entrada en el local aproximadamente unos 45 minutos antes del inicio del espectáculo, lo que les fue negado en dos ocasiones (una en la puerta de entrada de los trabajadores, y otra en la puerta principal) por personal de la mercantil Teatro de la Maestranza S.A.

Los citados carecían de entrada para la representación.

8.- Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal S.A. y orquesta de Sevilla S.A. suscribieron un contrato con fecha 19/7/94 (obra en el ramo de prueba de aquélla, por lo que se da por reproducido), que tenía por objeto (estipulación 1ª) "la regulación de las actividades a desarrollar por ambas partes en la temporada 1994195 en el Teatro de la Maestranza", y "A tal fin, Orquesta de Sevilla S.A. utilizará las instalaciones del Teatro de la Maestranza para efectuar sus actividades musicales habituales en él, tal y como se recogen en el anexo apartado A. Como constraprestacíón a esta cesión, Orquesta de Sevilla S.A. se compromete a cubrir las concretas actividades que el Consorcio programe en el Teatro de la Maestranza y que se recogen en el Anexo apartado B".

Y la duración de dicho convenio (estipulación 2ª) abarcaba la duración de la temporada desde el 1/9/94 hasta el 31/7/95, entendiéndose prorrogado por temporadas sucesivas sino se denunciaba por las partes con al menos seis meses de antelación a su finalización.

9.- Los actores se desistieron en el acto del juicio respecto de la mercantil Orquesta de Sevilla S.A.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Primero

Los distintos motivos del recurso plantean una cuestión común, cual es la del alcance y efectos del derecho de huelga frente a quien no tiene la condición de empleador directo de los huelguistas. Éste no es demandado en la litis, tras el desistimiento de los actores, sino únicamente el tercero, que tiene la relación descrita en el hecho octavo, en cuya virtud la orquesta puede utilizar las instalaciones del teatro, obligándose a intervenir en las actuaciones programadas por el mismo.

La cuestión no puede tener solución unívoca, cualquiera que sea la condición del tercero, sino que dependerá de diversos factores, como el ámbito y motivos de la huelga o los vínculos jurídicos entre el empleador directo y ese tercero, pero es claro que no puede negarse la licitud de la huelga por el solo hecho de que el destinatario directo de la acción colectiva no sea el empleador, como sucede en las huelgas sectoriales o generales de finalidad sociopolítica o socioeconómica (SSTC 36/1993 y 37/1998), dirigidas contra los poderes públicos. El punto de partida para tal apreciación es que ya la STC 11/1981, si bien con referencia a la huelga de solidaridad [art. 11 b) RDLRT], tuvo oportunidad de decir que «los intereses defendidos durante la huelga no tienen por qué ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los intereses de la categoría de los trabajadores» y que el calificativo profesional empleado por el art. 11 b) Real Decreto LegislativoRT «ha de entenderse referido a los intereses de los trabajadores en cuanto tales».

En una huelga contractual o laboral en sentido propio, el destinatario tampoco debe ser estrictamente el empleador directo o, al menos, algunos de sus efectos pueden trasladarse a terceros, que no son meros clientes o usuarios de la actividad empresarial, sino otras empresas con vínculos de colaboración con la directa, como sucede, entre otros, en casos de contratas y subcontratas, empresas de trabajo temporal, grupos empresariales aunque no sean unidad a efectos laborales u otros similares. Ello no puede decirse de todas las facultades del derecho de huelga, mas es obligado examinar en cada caso cuál sea esa facultad o contendido discutido para determinar si el tercero puede estar obligado a respetarla y, en su caso, si su inobservancia es una vulneración de tal derecho.

Segundo

Partiendo de estos criterios, el primer motivo del recurso plantea si Teatro de la Maestranza debió permitir el acceso al recinto de los miembros del comité de huelga en la fecha en que estaba prevista tal huelga de los miembros de la orquesta.

Dado que todos los trabajadores de la orquesta estaban en huelga (hecho 5) y de que el recinto teatral no es sede de la empresa directa, es claro que el acceso del comité no lo era para ejercer las facultades de dirección y control que se dicen, ni para las de participar en las actuaciones para su solución, negociaciones o garantía d elos servicios de mantenimiento, que son las funciones que se les atribuye al comité en los arts. 5, 8 y 6.7, respectivamente, del Rdley 17/1977.

La finalidad no podía ser otra que la de informar o difundir la huelga, sobre lo que la STC 37/1998 declaró que "el derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 CE «implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal en acciones conjuntas dirigidas a tal fin» (STC 254/1988 [RTC 1988254], fundamento jurídico 5.º; y, AATC 71/1992 [RTC 199271 AUTO] y 17/1995 [RTC 199517 AUTO ]), o, en otros términos, encaminadas a «recabar la solidaridad de terceros» (STC 123/1983 [RTC 1983123], fundamento jurídico 4.º). En definitiva, el derecho de huelga incluye «el derecho de difusión e información sobre la misma» (STC 332/1994 [RTC 1994332], fundamento jurídico 6.º, reiterada por las SSTC 333/1994 [RTC 1994333] y 40/1995 [RTC 199540]) integrándose en el contenido esencial de dicho derecho de huelga el derecho a «difundirla y a hacer publicidad de la misma» (ATC 158/1994 [RTC 1994158 AUTO]). Como dice este último auto, con cita del ya mencionado art. 6.6 del Real Decreto-ley 17/1977, el «requerimiento pacífico a seguir la huelga» forma parte del derecho que proclama el art. 28.2 CE. Ciertamente, y como no puede ser de otro modo se trata de una publicidad «pacífica» (art. 6.6 citado) sin que en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase (por todas, SSTC 332/1994, fundamento jurídico 6.º y 137/1997 [RTC 1997137], fundamento jurídico 3.º), por lo que resulta obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga (ATC 158/1994), libertad que les reconoce expresamente el art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977. Es patente que quien ejerce la coacción psicológica o presión moral para extender la huelga se sitúa extramuros del ámbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legítimo del derecho reconocido en el art. 28.2 CE. De un lado, porque limita la libertad de los demás a continuar trabajando y, por otro, porque afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad física y moral -arts. 10.1 y 15 CE-, como tuvo ocasión de señalar la STC 2/1982 (RTC 19822), fundamento jurídico 5.º, respecto a los límites del derecho fundamental de reunión y manifestación, y cuya doctrina se ha aplicado a los límites del derecho de huelga por, entre otras resoluciones, las SSTC 332/1994, fundamento jurídico 6.º y 137/1997, fundamento jurídico 3.º; y, los AATC 71/1992 y 158/1994."

En el caso, no se alega ni se prueba que los actores tuvieran el propósito de realizar una publicidad no pacífica en alguna de las formas dichas. Por otro lado resulta que el Teatro es uno de los centros de trabajo, no el único, pero sí el lugar de trabajo del día señalado, en virtud del convenio entre empresas, que se asemeja a una contrata de servicios del art.42 ET, cuyo objeto es la prestación de los servicios de orquesta en las representaciones musicales que Teatro de la Maestranza programe. Pues bien, de la misma forma que en día laborable el personal de la orquesta puede acceder al centro, en día de huelga convocada el comité de huelga podía acceder al mismo, a los fines de ejercer sus funciones lícitas de difusión entre terceros, siendo ilegal el rechazo incondicionado de su acceso, lo que implica la estimación parcial del motivo, que se reflejará en el fallo en esos términos, pues el acceso tampoco puede ser incondicionado en caso de no revelarse pacífico.

Tercero

El criterio expuesto trata, en definitiva, de distinguir entre terceros que son meros usuarios o clientes de la empresa y de terceros que son empresarios vinculados con la misma por fórmulas de colaboración que tienen relevancia laboral, de manera que se traslada a esos terceros algún género de obligaciones respecto a los huelguistas trabajadores de la otra empresa cuando la medida enjuiciada no se limita al ámbito de los intereses y derechos propios del tercero, sino que incide en derechos de los trabajadores. Ello sucede con el acceso a un lugar que es centro de trabajo de los empleados en huelga, pero no puede decirse lo mismo, examinando ya los motivos segundo y tercero, con la decisión de variar la fecha y las condiciones de desarrollo de la representación de ópera que Teatro de la Maestranza tenía programada, pues esto se ciñe al ámbito de las decisiones organizativas de la misma, sin que taampoco conste que en ello influyera o participara de alguna forma la empleadora de los huelguistas, ya que sería ilícita una actuación concertada que tendiera a hacer inefectiva la huelga.

Estos criterios se acomodan a los de la STS de 27.9.99 (RJ 7304) en que se razona que "es claro que, cuando una empresa que presta un servicio público es escenario de una huelga, el usuario de la misma tiene plena libertad para utilizar los servicios coincidentes de otra empresa que concurra con la que no puede prestarle el servicio. Otra interpretación jurídica del alcance del derecho de huelga supondría que la situación de conflicto no estuviera dirigida únicamente contra la propia empresa, sino también contra los usuarios de los servicios de la misma; y es claro que tal alcance es absolutamente desproporcionado, pues incluso podría llevarse al extremo de que ni siquiera un usuario pudiera sustituir por sí mismo el servicio que le era negado por la empresa que habitualmente utilizaba, cuando en ella hubiera un paro laboral colectivo. En lenguaje llano, la huelga en una compañía de transporte público no me impide utilizar los servicios concurrentes previamente con los de la empresa en huelga, y, menos aún, mi propio medio de transporte, sin que ello suponga el más mínimo atisbo de «sustituir» a los trabajadores en huelga"

De igual forma, la STS de 4.7.2000 (RJ 6289) razona que "la huelga es un derecho fundamental de los trabajadores amparado y reconocido por el artículo 28.2 de nuestra Constitución. De conformidad con su desarrollo en la legalidad ordinaria, contenida en el Real Decreto-ley de 4 de marzo de 1977, depurado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (RTC 198111), el derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar. No se impone, el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos. La Ley le veta la sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores externos (artículo 6 del Real Decreto-ley de Relaciones de Trabajo). La interpretación jurisprudencial de este mandato le restringe el uso de las facultades de organización que le son propias, en orden a exigir la movilidad funcional (Sentencias del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre [RTC 1992123], y del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 [RJ 19897422] y 8 de mayo de 1995 [RJ 19953752]). Pero no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga. Si, a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado. Este derecho garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello. No asegura su éxito, ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad empresarial."

De acuerdo con tales criterios, el cambio de fecha de la representación, aparte de que no dejó sin efecto la huelga desarrollada, puede entenderse como una medida del tercero de acuerdo con sus propias facultades organizativas. Por otro lado, la decisión de llevarla a cabo con la intervención de un pianista, en lugar de contar con interpretación orquestal, que es una modificación sustancial de la actividad musical, supone el empleo de medios propios distintos que no constituyen sustitución de los huelguistas.

El RDLey 17/1977, de 4 marzo, en su art. 6.5, sólo prohíbe la sustitución de los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la huelga, y el art. 8, a) de la Ley 14/1994, de 1 junio que regula las empresas de trabajo temporal, dispone que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. A su vez el art. 8.10 de la Ley 8/1988, de 7 abril sustituido desde 1994 por lo previsto en el art. 96.10 ET, consideraba como infracciones muy graves los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento. Con base en dicha tesis la Sala de lo Social del TSJ Madrid en Sentencias de 16 noviembre 1992 (AS 19925709) y 16 enero 1993 estima perturbado el derecho de huelga por el traslado de otros trabajadores de otros centros al que estaba en huelga para preparar el trabajo a realizar en este último, mientras que la de Sevilla de 6 octubre 1994 (AS 19944000) estima igualmente vulnerado el derecho a la huelga por sustituir a unos trabajadores dedicados a la lectura de contadores de los usuarios de electricidad por otros que recibieron un curso de formación para ello. En todas estas sentencias se establece que no se puede vaciar el derecho fundamental de huelga mediante el uso de los poderes de dirección empresariales, tampoco con esquirolaje interno (STC 123/1992) y que si bien la huelga ha de ajustarse a las exigencias normativas que encauzan su correcto ejercicio, a la empresa le está vetado adoptar una actitud que directa o indirectamente neutralice o incluso aminore los efectos materialmente perjudiciales que la legítima paralización del trabajo repercuta.

No se trata de la sustitución a través de la dudosa utilización de contratas de obras o servicios ad hoc por el empresario directo, prohibidas en la STSJ Baleares de 12.12.1996 (AS 4062), que sostiene la doctrina expuesta, sino de que el empresario principal decide variar su actividad y desarrollarla con otros medios propios, lo que debe entenderse que no deja sin contenido el derecho de huelga, siendo así que la convocada se llevó a efecto y solamente se pudo representar la ópera con acompañamiento de un pianista, sin contar con el orquestal, sin eliminar, neutralizar ni reducir los efectos de la huelga en la relación de los demandantes con su empresa. El pianista, en definitiva, no era esquirol externo ni interno de la orquesta empleadora de los actores.

Cuarto

Los efectos de la estimación parcial han de ser semejantes a los de la jurisprudencia constitucional en recursos de amparo, así en STC 66/2002, donde se razona que "la pretensión de los recurrentes en orden a la anulación de (la) Sentencia (recurrida) habrá de quedar satisfecha mediante la declaración de la lesión del derecho de huelga en cuanto que el Tribunal... no apreció su vulneración .... No procede hacer declaración alguna en lo referente a la indemnización solicitada", porque el señalamiento de indemnización económica exige la concurrencia de daños evaluables, no constando, ni los morales, dados los términos de la estimación y, atemperando los efectos, dado que la difusión de la huelga alcanzó notoriedad por otras vías. Esa estimación con pronunciamiento meramente declarativo es propio de otros derechos, como la libertad sindical, como es de ver en STC 80/2000 y en STC 225/2001, donde se indicaba, lo que aquí debe aplicarse, que como en la STC 107/2000 (RTC 2000107), atendiendo a las circunstancias concurrentes, es suficiente en este caso con declarar la vulneración del derecho de los recurrentes para restablecerlos en la integridad de este derecho fundamental conforme al art. 55.1 c) LOTC.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Eloy, Carlos María y Franco revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla de fecha 26 de mayo de dos mil tres debemos declarar y declaramos vulnerados el derecho de huelga de los trabajadores de Orquesta de Sevilla, S.A. en cuanto se rechazó incondicionadamente al comité de huelga el acceso al centro de trabajo por Teatro de la Maestranza y Salas del Arenal, S.A, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración, manteniendo el pronunciamiento absolutorio en lo demás.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo num 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.