Sentencia Social Nº 188/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2603/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2603/2006

Sentencia Nº 188/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a uno de febrero de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Francisco contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Francisco sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Mayo de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Francisco mayor de edad, nacido el día 27-448 y domiciliado en Málaga, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido, ostentando la categoría profesional de albañil.

2º.- Que el actor el día 11-3-05 solicitó la pensión de invalidez.

3º.- Que el día 4-4-05 emitió el dictamen el Equipo Medico de E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: accidente de trabajo 17-7-01 con hernia anfractuosa en rodilla izquierda, con secuela parcial del tendón cuadricipital, secuelas: flexión de 100- 110 y cicatriz inestetica.

4º.- El día 12-4-05 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo en 1388,34 E Y el 28-1-05 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución declarándolo afecto de se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo en 1388,34 ?.

5º.- Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 15-3-05, y el 12-5-05 la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria.

6º.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: accidente de trabajo 17-7-01 con hernia anfractuosa en rodilla izquierda, con secuela parcial del tendón cuadricipital, secuelas: flexión de 100-110 Y cicatriz inestetica, ya indemnizada, efisema pulmonar EPOC, diabetes mellitus insulino dependiente cardiopatía isquémica silente en paciente con múltiples factores de riesgo, displipemia, enfermedad de tres vasos, implante de stent, ACV reciente síndrome depresivo.

7º.- La base reguladora mensual por enfermedad común, asciende a 536,07 ?.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo el apartado b) del artículo 191 LPL articula el actor recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal sexto, a fin de que el cuadro de dolencias que en el mismo se le tienen por acreditadas sea sustituido por el siguiente: Accidente de trabajo (17.7.01) con herida anfractuosa en rodilla izquierda con sección parcial del tendón cuadricipital, con secuelas flexión de 100-1110 y cicatriz inestética, enfisema pulmonar EPOC diabetes Mellitus insulino dependiente con afectación de órganos diana, cardiopatía isquémica silente en paciente con múltiples factores de riesgo, dislipemia enfermedad coronaria de tres vasos con buen vaso distal en descendente anterior, implante de sten recubiertos de rapamicina sobre lesión severa de descendente anterior, función ventricular moderadamente deprimida, ACV reciente tabaquismo isquemia subcortical, síndrome depresivo artrosis de codo derecho infarto aterotrombótico, oclusión A carótida int. Derecha y estenosis izda, enf. Vascular cerebral crónica.

Propuesta de revisión fáctica que ha de prosperar, al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca, consistente en los diferentes informes expedidos por los facultativos que le asisten de sus múltiples dolencias, así como la propia Resolución de la Entidad Gestora demandada, que ha venido a reconocerle una IPte en grado de absoluta con posterioridad a la celebración del acto el juicio, principalmente por su dolencia cardiovascular y que el perito médico que depuso a su instancia en le acto del juicio no vino sino a ratificar .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL articula el actor recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción por parte de la resolución combatida, del art. 134 y 137.5 LGSS que estima cometida por cuanto considera que a la vista de los padecimientos que se le reconocen , resulta tributario de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común.

Al respecto y habiendo prosperado la revisión interesada no cabe sino concluir, que el recurrente se encuentra impedido para todo tipo de actividad laboral y a propuesto el propio EVI con posterioridad, teniendo señalado por su parte reiterada doctrina jurisprudencial, (Sentencias del Tribunal Supremo 22 septiembre, 21 octubre y 7 noviembre 1988, 27 julio 1989, 27 febrero y 14 junio 1990 entre otras), que para ser incluido en la situación de I.P.A es preciso que el trabajador carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral o si le quedan algunas aptitudes, que estas no tengan significado suficiente para desempeñar con la debida eficacia las tareas inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el mundo laboral, teniendo en cuenta en todo caso que la realización de un quehacer asalariado implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales, exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables incluso en el mas simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, por exigua o reducida que igualmente pudiera ser la jornada de trabajo. Salvo que se de un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Consecuentemente con lo expuesto, debe concluirse como se dijo, que el recurrente se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente interesado, con la consiguiente estimación del motivo y por ende del recurso y paralela revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 12 de Mayo de 2.006 en autos en reclamación de PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, con revocación de la resolución recurrida, debemos declarar y declaramos al recurrente afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación en importe del 100% de su base reguladora de 536,07 euros mensuales, con cuantos incrementos revalorizaciones mejoras procedan y efectos 12.4.2005, condenando al INSS a estar y pasar por ello así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.