Sentencia Social Nº 188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00188/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100027, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 29/2008

Materia: OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Agustín

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP,

CONSTRUCCIONES VEGAS ALTAS SERENA, S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 495 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Abril de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 188

En el RECURSO SUPLICACIÓN 29/2008, formalizado por el Sr. Letrado D. JACINTO GONZÁLEZ CERRO, en nombre y

representación de D. Agustín, contra la sentencia de fecha 2-11-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 495/2007, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, representada por el Letrado D. José Antonio de la Fuente Madueño, y la empresa CONSTRUCCIONES VEGAS ALTAS SERENA, S.L, sobre SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Agustín, nacido el 28-12-69 y encofrador, el día 30-6-04, sufrió un percance, que todos los intervinientes están conformes en calificar como accidente de trabajo.

En el momento del percance, el demandante prestaba servicios para la entidad CONSTRUCCIONES VEGAS ALTAS SERENA, S.L., que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con FREMAP.

SEGUNDO: Tramitado el correspondiente expediente ante le INSS, éste dictó resolución el 16-3-07, por la que declaraba afecto al actor de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo al baremo 2, en virtud del dictamen propuesta del EVI de fecha 13-3-07.

TERCERO: No conforme el actor, interpuso contra la referida resolución, reclamación previa que ha sido expresamente desestimada mediante nueva resolución del referido ente de fecha 6-6-07.

CUARTO: El demandante presenta como deficiencias más significativas: Accidente de trabajo con traumatismo ocular perforante en el ojo izquierdo, que se traduce en las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: AV OD: 1 sin corrección. AV OI: Bultos sin corrección., 0,20 Difícil con (+ 16 ESF-6 CIL 135º). Constando asimismo, en el informe del médico evaluador de fecha 9-3-07, entre otros extremos lo siguiente: "... No tiene gafas de corrección. No se las han prescrito".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda formulada por Agustín contra el INSS, la TGSS, FREMAP y la entidad CONSTRUCCIONES VEGAS ALTAS SERENA S.L. y en virtud de lo que antecede, les absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en aquélla."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la codemandada FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16-1-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia desestima íntegramente la pretensión deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, consistente en la solicitud de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Encofrador o, subsidiariamente, se le declare afecto de una lesión permanente no invalidante prevista en el baremo 3 en el lugar del reconocido por la Entidad Gestora, baremo 2, por presentar secuela consistente en "Disminución de la agudeza visual de un ojo en más del 50 por 100" con derecho a percibir la indemnización de 1.600 euros. Frente a dicha decisión se alza el vencido, quién, en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la adición de un hecho probado de nueva factura, que con el número quinto tendría el siguiente tenor: "La propia Mutua demandada FREMAP interesó o propuso, en el expediente administrativo sobre incapacidad incoado por el INSS, que el actor fuera declarado afecta a una LESIÓN PERMANENTE NO INVALIDANTE prevista en el BAREMO 3, por presentar secuelas consistentes "DISMINUCIÓN DE LA AGUDEZA VISUAL DE UN OJO EN MÁS DEL 50 POR 100", con derecho a percibir la indemnización de 1.600 euros", pretensión que sustenta en la propia solicitud de la Mutua al INSS de fecha 12 de febrero de 2007 y el Certificado firmado por la Directora de Fremap de Don Benito de la misma fecha, a lo cual y con independencia de la incidencia en la solución del presente recurso, hemos de acceder por responder a los documentos que cita el recurrente, y no ser un hecho discutido por la mutua impugnante -como no podía ser de otra forma- en tanto que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 25 de febrero de 2003 , no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 134.1 (que designa por error, pues actualmente la incapacidad permanente está definida en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social ) y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del año 1956, en lo que atañe a la incapacidad permanente parcial; y el artículo 150 de la propia Ley General de la Seguridad Social, en relación con el baremo 3 aprobado por Orden Ministerial de 5 de abril de 1974, modificada por la Orden TAS 1040 de 18 de abril de 2005, sobre Indemnizaciones por Baremo derivadas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, así como la doctrina jurisprudencial en la materia.

En lo que atañe a la pretensión del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, en efecto el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS, califica como tal la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En cuanto a la cuestión debatida, el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 37 apartado b) considera que se entenderá como incapacidad permanente parcial, "La pérdida completa de visión de un ojo, si subsiste la del otro". Teniendo presente que el Reglamento citado se aplica con dicho expresado título y sin olvidar que el mismo requiere la pérdida de la visión completa de un ojo (en el artículo 38 apartado e) para la incapacidad permanente total exige "la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100"), pudiendo acudir también con el mismo título (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que del propio modo aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999; y esta misma Sala de 9 de mayo de 2002 , sentencia número 258. Conforme a dicha escala, en el supuesto estudiado, siempre desde luego conforme al relato fáctico declarado probado, lo que olvida el recurrente, el actor conserva una agudeza visual de la unidad en el ojo derecho sin corrección, y en el ojo izquierdo bultos sin corrección y 0,20 difícil con corrección (+16 ESF - 6 CIL 135º), aún cuando "..No tiene gafas de corrección. No se las han prescrito", la reducción de la agudeza visual constatada, supone una limitación global del 17% por 100, déficit al que conforme a la misma escala, no le corresponde una incapacidad permanente parcial (del 24 al 36 por 100) que pretende. Bien es cierto que lo expuesto viene siendo aplicable como criterios orientativos, más en el supuesto examinado, consideramos que pese a la profesión del demandante, Encofrador, la disminución de la agudeza visual que hemos expuesto no justifica el reconocimiento del grado que solicita. No concurre visión monocular, tal y como pretende hacernos ver el recurrente, ni otras circunstancias añadidas que justifiquen su pretensión.

TERCERO: Distinta suerte ha de correr la segunda denuncia, en la que solicita, con las infracciones que ya hemos dejado expuestas, se le indemnice conforme al baremo 3. En efecto, conforme al artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Tabla del Anexo de la OM de 15 de abril de 1969 , modificado por la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, la disminución de la agudeza visual en un ojo en más del 50% se corresponde con dicho baremo, pues el 2 reconocido está reservado a la disminución de la agudeza visual de un ojo en menos del 50%, siempre que con corrección no alcance las siete décimas. Es obvio que en el supuesto examinado, conforme al relato fáctico declarado probado, la agudeza del ojo accidentado es de 0,2 difícil, con corrección, incardinable por ello en el baremo 3 solicitado, al que le corresponde una indemnización de 1600 euros, y no el 2 que se valora en 950 euros, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por DON Agustín contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2007, recaída en autos número 495/2007 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz y su provincia, por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil CONSTRUCCIONES VEGAS ALTAS SERENA, S.L. y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, sobre SEGURIDAD SOCIAL, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para declarar que el demandante, afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes, tiene derecho a ser indemnizado conforme al baremo 3, en lugar del 2 reconocido, con la cantidad a tanto alzado de 1.600 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y a la Mutua al pago de la cantidad correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.