Sentencia Social Nº 188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 273/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000273/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 273/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 755/07

RECURRENTE/S: Dª Frida

RECURRIDO/S: RED UNIVERSAL DE FORMACIÓN S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, D. LUIS LACAMBRA MORERA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 188

En el recurso de suplicación nº 273/08 interpuesto por el Letrado DON HECTOR DARÍO LÓPEZ JURADO en nombre y

representación de Dª Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de

MADRID, de fecha 21 DE SEPTIEMBRE DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 755/07 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Frida contra, RED UNIVERSAL DE FORMACIÓN S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE SEPTIEMBRE DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Frida, declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por RED UNIVERSAL DE FORMACION, S.L., el 12.07.07 y le condeno a que la indemnice con la suma de 662,60 euros así como abonarle salarios de tramitación hasta el 20.07.07 y por importe de 176,72 euros.

La cantidad consignada de 450,87 euros se aplicará al pago parcial de esta condena y se entregará a la demandante una vez firme esta resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- Dª Frida, suscribió con RED UNIVERSAL DE FOMACIÓN S.L., el 18.12.06 contrato de trabajo a tiempo parcial (25 horas semanales) y para prestar servicios de teleoperadora.

El salario que percibía la demandante era de 530 euros mensuales con prorrata de pagas. 2º).- El 12.07.07 es despedida por carta cuyo contenido otra al folio 7 de autos. En ella el empresario manifestaba reconocer la improcedencia del despido y ponía a su disposición la cantidad de 450,87 euros de indemnización. 3º).- El 20.07.07 comparece el empresario ante el decanato y consigna a favor de la demandante la cantidad de 450,87 euros de indemnización.

El 23.07.07 se dicta providencia poniendo a disposición de la demandante la cantidad consignada, resolución que recibe el 26.07.07. 4º ).- La revisión para 2007 del convenio de comercio papel por el que se rigen las partes establece un salario anual para el teleoperador de 12.356,62 euros y una jornada anual de 1.776 horas. 5º).- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social dictada en sentido parcialmente estimatorio de la demanda, constituyendo único objeto de controversia en el proceso si, reconocida la improcedencia del despido por la empresa demandada y hecha la consignación judicial de la indemnización en el importe que, según la empresa, corresponde al salario percibido por la trabajadora, es o no pertinente el pago de los salarios de tramitación, en su cuantía total, teniendo en cuenta que la referida indemnización es menor de la que legalmente procede y así se reconoce por el Órgano Jurisdiccional de instancia porque en su determinación no se tuvo en cuenta el incremento salarial habido por convenio colectivo antes de que el contrato de trabajo se extinguiera, con lo que partiendo de la retribución devengada como consecuencia de tal aumento, la referida indemnización debía de ser superior a la consignada en el Juzgado. Lo que acontece es que la sentencia recurrida considera como error excusable el que la consignación haya sido insuficiente-en relación con la que procedía ingresar- y por ello libera a la empresa del abono de la totalidad de los salarios de trámite. En el recurso se articula un primer motivo de revisión fáctica, ex art. 191, b) de la LPL , tendente a que haya expresa constancia de la fecha de publicación en el BOE de la revisión salarial del convenio colectivo aplicable a la actividad productiva de la demandada, comercio del papel, que data del 15-3-2007, y que fija un salario de 12.356,62 euros para la categoría profesional del actor, con arreglo a una jornada laboral anual de 1.776 horas. Ciertamente la sentencia expresa en el hecho probado cuarto tanto el dato de la revisión salarial referida como el de la cuantía y jornada referidas, mas la Sala estima adecuada y útil para el pronunciamiento la pretensión de que se precise la fecha de publicación de las nuevas tablas salariales, vigentes a partir del 1-1-2007 en lo que afecta al caso porque con esta precisión fáctica queda patente el tiempo transcurrido entre esta fecha (marzo de 2005) y la del despido (julio de 2007) en ordena calibrar la concurrencia de error excusable-o su contrario- en la cuantificación indemnizatoria, punto esencial y decisivo para la resolución de la litis, que determina la estimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, planteado al amparo del art. 191, c) de la LPL , se invoca como norma infringida el art. 56.2 del ET , considerándose por la recurrente que la cantidad objeto de consignación a raíz del reconocimiento empresarial de improcedencia del despido debería de haber coincidido con el importe correspondiente al salario fijado en la norma convencional aplicable, indemnización equivalente a 662,60 euros, superior a la consignada, y que la sentencia de instancia reconoce, lo que conlleva el derecho de aquélla a percibir la totalidad de los salarios de trámite por incumplimiento de lo prevenido en la norma denunciada. Para dilucidar la cuestión sometida al enjuiciamiento de la Sala hemos de centrarnos en el concepto de error excusable, a la hora de aplicar las reglas del art. 56.2 del ET , según el criterio que de tal idea muestra el Tribunal Supremo, pues la práctica habitual en materia de reconocimiento explícito de improcedencia del despido por el empresario seguido del trámite de la indemnización judicial consignada viene suscitando con frecuencia dudas razonables que a veces justifican cuestionarse si en el caso concreto ha de procederse con pautas de aplicación estricta o de forma flexible a la vista de las peculiaridades del asunto. En este sentido es útil la doctrina expuesta en la STS de 13-11-2006 (rec. 3110/2005 ) que recogiendo doctrina anterior recuerda que "debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o por error inexcusable, distinción que tiene la consecuencia de que, en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras en el segundo si, añadiéndose, que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, señalando entre los indicios de error excusable la dificultad jurídica de la liquidación de la indemnización básica de despido".

La STS de 7-2-2006 (rec. 3850/2004 ) apunta con más concreción diversas hipótesis ilustrativas, deducidas en síntesis de doctrina anterior, en los siguientes términos: " a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto -STS 27-4-1998 citada-; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión -STS 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: «Un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable...es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable..." en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante". En idéntico sentido se pronuncia la reciente STS de 1-10-2007 .

La Sala considera que en el presente caso el importe de la indemnización que el empresario debería de haber consignado era, desde un principio y sin causa o razón que pudiera justificar actuación distinta, la señalada en la sentencia, pues con independencia de que la actora cuestionara o no el salario que se le abonaba sin aplicársele el incremento correspondiente regulado en la nuevas tablas salariales, lo cierto es que, desde el 15 de marzo de 2007 en que se publicaron dichas tablas hasta que la actora fue despedida transcurrieron cerca de cuatro meses, tiempo suficiente para que la empresa conociera sobradamente la retribución en vigor cuando extinguió el contrato, obviada por la empresa, y que en tal fecha debería de haber aplicado. Y ninguna repercusión posee en cuanto a una eventual proyección de pautas flexibilizadoras en la aplicación de la citada norma estatutaria, la jornada laboral de 25 horas semanales que la demandante realizaba, inferior a la establecida, al no haber dificultad material ni jurídica en determinar el salario devengable según las nuevas tablas en proporción a tal jornada.

La diferencia entre la cantidad devengada por la actora en concepto de indemnización extintiva excede en 211,73 euros de la consignada por la empresa (660,60-450,87) superior en un 32% a esta última, lo cual evidencia la destacable proporción entre lo que habría de consignarse y lo realmente ingresado, desfase que no se debió a error material de cálculo, y sin concurrencia, por otro lado, de duda, complejidad o dificultad jurídica que en otros casos puede justificar, por ser discutible tanto en el plano de los hechos como en el puramente jurídico, una consignación inferior a la que corresponde, que es reconocida judicialmente pero con pronunciamiento exoneratorio de los salarios de tramitación con base en una realidad de aspectos que provocan incertidumbre en los criterios a seguir, en uno u otro sentido.

TERCERO.- Atendiendo a lo expuesto y razonado el recurso se estima en parte, con declaración del derecho de la actora a percibir los salarios de trámite desde su despido hasta la fecha en que la sentencia de instancia fue notificada (art. 56.1, b ) del ET).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Frida contra sentencia dictada el 21-9-2007 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid , autos 755/2007, seguidos por despido contra RED UNIVERSAL DE FORMACION, S.L. y revocando parcialmente dicha sentencia, debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora el importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia, a razón de 19,64 euros diarios, o hasta que hubiera encontrada otro empleo anterior a la sentencia, y se pruebe por la empresa lo percibido para deducirlo de estos salarios, lo que en su caso se determinará en ejecución de sentencia. Y se confirma en todo lo demás el pronunciamiento de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000273/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.