Sentencia Social Nº 188/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECIOCHO DE JULIO de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 188/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE MARIA LOPEZ HERNANDEZ , en nombre y representación de DOÑA Lina , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Lina , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare afecta a una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, como consecuencia de las lesiones y dolencias que padece, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a que le satisfaga la prestación económica correspondiente, y, todo ello, con efectos económicos desde la fecha de extinción de la incapacidad temporal por agotamiento de plazo de la que deriva la incapacidad permanente el día 26 de enero de 2012.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Lina contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dª. Lina , nacida el NUM000 /1978 y afiliada al Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , presentó solicitud de prestación de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS el 27/01/2012.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24/02/2012 determinó el siguiente cuadro residual: 'Lumbociática con fibrosis epidural en paciente intervenida en 2006 de laminectomía-discectomía L5-S1'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lumbociática residual con atrofia muscular de eid y fuerza conservada'. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 28/02/2012 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.- TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 14/05/2012.- CUARTO.- La demandante sufre en la actualidad las siguientes dolencias: .- A nivel lumbar, fue diagnosticada de hernia discal L5-S1 e intervenida quirúrgicamente el 13/11/2006 mediante laminectomia-discectomía L5-S1.- A partir del año 2009 comenzó a presentar dolor lumbociático derecho que le producía limitación funcional. Siguió tratamiento mediante analgesia, rehabilitación, infiltraciones facetarias y bloqueos epidurales si mejoría. Se le colocó un corsé lumbostato para inmovilización sin notar clara mejoría.- Practicada resonancia magnética fue diagnosticada de cambios postdiscectomía L5-S1, fibrosis epidural, discopatía tipo modic II en platillo inferior de L5. Como consecuencia de ello debe evitar todas aquellas actividades que sobrecarguen su raquis lumbar (permanencia en posturas mantenidas, ya sean en sedestación y bipedestación, flexión y extensión del raquis, carga o arrastre de pesos, etc). Según el último informe del Servicio de Traumatología (24/09/12) en la última revisión presentaba dolor en flexión y extensión con maniobras de estiramiento ciático dolorosas en el lado derecho, sin déficit motor o sensitivo en extremidades inferiores y marcha normal.- .- Desde el punto de vista cervical, la demandante comenzó a presentar cervicalgia por lo que se practicó resonancia magnética cervical el 31/07/2012, siendo diagnosticada de discopatía C5-C6 y hernia discal C6- C7 sin compromiso neurológico. Se le recomendó tratamiento conservador y se le remitió a rehabilitación, donde tuvo la primera consulta el 04/01/2013, constando en el informe pericial de 10/04/2013 que en esa fecha estaba pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador y que acudía semanalmente a fisioterapia privada. Debe evitar la realización de actividades que le carguen el raquis cervical.- .- Ha sido diagnosticada de migrañas sin aura frecuentes, migrañas con aura visual esporádicas y cefalea tensional de probable origen cervical (informe de Medicina Interna, Sección de Neurología, de 12/09/12).- QUINTO.- La profesión habitual de la demandante es la de agente de seguros por cuenta propia.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 23/08/2010 y el 26/01/2012.- La demandante impugnó el alta médica, habiéndose dictado sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social nº 4 de fecha 22/05/2012 (procedimiento 166/2011).- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 02/07/2012 y el 30/11/2012 por el diagnóstico de hernia cervical.- SEXTO.- La base reguladora asciende a 1.227,68 euros mensuales.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137-4 sde la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante, que presta sus servicios como trabajadora autónoma, de profesión habitual agente de seguros por cuenta propia, en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, entre el 23/08/2010 y el 26/01/2012, confirmándose su alta medica Juzgado de lo Social nº 4 de fecha 22/05/2012 (procedimiento 166/2011) inicia un expediente de incapacidad permanente que fue resuelto negativamente por resolución de la entidad gestora de 28 de febrero de 2012. Se interesa en el presente procedimiento se le reconozca una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, debido a las secuelas permanentes que padece, que según el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24/02/2012 son: 'Lumbociática con fibrosis epidural en paciente intervenida en 2006 de laminectomía-discectomía L5-S1'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lumbociática residual con atrofia muscular de eid y fuerza conservada'.

La pretensión es desestimada en instancia y no se considera a la demandante afecta a una incapacidad permanente total, pues se entiende que su patología cervical, no puede ser valorada en el presente procedimiento pues respecto de la misma no se han agotado las posibilidades terapéuticas, diagnosticada en julio de 2012 mediante resonancia magnética esta en tratamiento rehabilitador y si no evoluciona favorablemente puede plantearse una intervención quirúrgica. Y en cuanto a su patología lumbar, aunque debe evitar sobrecargar las articulaciones afectadas, y con dificultades para la movilidad su profesión habitual de agente de seguros por cuenta propia, con posibilidad de autorregulación de su trabajo, no esta impedida en su núcleo esencial

Sentencia frente a la que la demandante interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO: El motivo primero, formulado por la representación de la trabajadora, al amparo del Art. 193 B) LJS, interesa la modificación del hecho cuarto de la sentencia de instancia incorporando al mismo el tenor de la pericial de la Dra. Santiaga , que se afirma ponen de manifiesto la evolución tórpida de su dolencia de larga duración, el agotamiento de las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, y limitación en las actividades ordinarias que requieren posturas monótonas de bipedestación o sedestación. Modificación de hechos que debe ser rechazada, pues parece obvio que dichos elementos probatorios han sido tenidos en cuenta por la sentencia de instancia, y han sido debidamente valorados, y se han ponderado en el fundamento de derecho tercero el informe de la Dra. Santiaga .

Se refiere en el recurso que la negación de la IT por el Juzgado de lo Social nº 4 de fecha 22/05/2012 (procedimiento 166/2011), lo fue porque sus patologías cervicales eran una extensión, la continuidad de la misma dolencia lumbar, lo que la Dra. Santiaga explica de modo convincente en el acto de juicio, como proceso artrósico que se deteriora, una misma enfermedad a dos niveles, se trata de dolencias crónicas tratada con opiáceos (informe de 10.4.2013, folio 122), las dolencias cervicales son también definitivas, su evolución tórpida consta también en el informe de la fisioterapeuta Sra. Teresa (folio 123). Su afectación dolorosa se contrasta por la importancia de los fármacos que se le dispensan y que se describen por la Dra. Santiaga tanto en su informe como en su declaración en el juicio oral, destacándose los opiáceos y antidepresivos y su afectación sicológica depresiva.

Los tres informes de la Dra. Santiaga (folios 117 a 122) en ningún modo son categóricos en cuanto a la incapacidad de la demandante (aunque afirma dolor y afectación L5 S1), refiere dolor crónico lumbar, y evolución negativa, y cambios relacionados con la discectomia L5 S1, lumbociatalgia crónica por fibrosis epidural que la rehabilitación no va a resolver su proceso, alivio sintomático y reeducación neuromuscular (Sra. Teresa , folio 124); y del mismo modo refiere el dolor y su intensificación no valora su inhabilidad para la profesión habitual de agente de seguros por cuenta propia, ni es un elemento fehaciente que acredite en modo alguno el error o inexactitud de la valoración de instancia. Se habla de no déficit motor ni sensitivo en el informe del Dr. Luis Angel de marzo de 2012, rodilla estable y marcha normal (informe de junio de 2012, folio 129), movilidad cervical normal sin déficit motor o sensitivo en extremidades superiores (informe de setiembre de 2012) y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24/02/2012 refiere: 'Lumbociática con fibrosis epidural en paciente intervenida en 2006 de laminectomía-discectomía L5-S1'. 'puede tandem sin inestabilidad' 'Fuerza conservada en extremidades inferiores 5/5'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbociática residual con atrofia muscular de eid y fuerza conservada'. Destacándose el diagnóstico reciente de sus dolencias cervicales, resonancia magnética cervical el 31/07/2012 que no pueden valorarse aun con carácter definitivo y que tampoco consta si tienen autonomía o son consecuencia de las dolencias anteriores. Intervenida quirúrgicamente el 13/11/2006 mediante laminectomía-discectomía L5-S1, ha trabajado con posterioridad, aunque ha empeorado con el embarazo, Y la cronicidad de sus dolores no obsta a su capacidad laboral si no se entiende que sean graves ni al menos en la dolencia cervical definitivos.

TERCERO: Y en su virtud debe rechazarse también el motivo segundo, al amparo del Art. 191 c) LPL , que denuncia la infracción del Art. 137.4 la LGSS en relación con el Art. 134 LGSS . Motivo que no pueden prosperar en cuanto que las apreciaciones médicas de la Dra. Santiaga (ratificada en el juicio oral), que sustentan principalmente el motivo, ya han sido ya tenidas en cuenta y ponderadas debidamente por la magistrada de instancia, y es obvio además que por la naturaleza del recurso de suplicación no le basta al recurrente con referir una documental o pericial alegadamente complementaria o contradictoria con el relato de hechos probados, sino que se ha de acreditar con prueba fehaciente que el juicio de instancia es erróneo o infundado, y se ha de acreditar igualmente con prueba fehaciente de que modo y en que concreta circunstancia es erróneo o infundado dicho criterio del Juzgado.

CUARTO: El motivo insiste también y muy especialmente en la incompatibilidad de sus dolencias, dolores crónicos e irreversibles de muy larga duración, con las tareas de agente de seguros por cuenta propia, que exigen movilidad, subrayándose que el que la trabajadora tenga facultades de autorregulación no impiden su declaración de incapacidad según la jurisprudencia que se cita, y además se le deniega su derecho a la cobertura de una contingencia pues a efectos de la prestación temporal se le dice que sus lesiones son definitivas y a efectos de la permanente que están pendientes de valoración.

Motivo que debe igualmente ser rechazado. En el presente caso el relato de instancia en ambas cuestiones (dolencias en relación con las funciones) se basa en una valoración conjunta de la prueba presentada en autos, y muy en particular en el referido informe de valoración médica que justifica el dictamen propuesta de la entidad gestora, que se puede presuponer mas objetivo que los dictámenes médicos aportados por la trabajadora, y que parece ratificado por las valoraciones del Dr. Luis Angel . En dicho informe detallado, que pondera los informes médicos previos, sin negar las limitaciones orgánicas y funcionales del demandante, no se le considera tributaria de una incapacidad.

El motivo como se ha dicho, argumenta también sobre la imposibilidad de desempeño de las tareas fundamentales de su actividad laboral con profesionalidad y rendimiento; y una dolencia cervical pendiente de valoración, y que no parece de una gravedad incapacitante, no puede decirse que sea una nueva dolencia a efectos de la IT cuando ni siquiera estaba ponderada al momento inicial de su devengo, ni a la fecha del alta impugnada 26/01/2012, y parece que ni siquiera estaba diagnosticada a esa fecha. Y como se ha dicho no desacreditan la valoración de instancia que ha valorado con inmediación la capacidad del demandante, y ha ponderado con inmediatez una pericial y testifical sobre sus habilidades y funciones, y concluye que en el presente no justifican la declaración de una incapacidad permanente, dado que las tareas de su profesión agente autónoma de seguros no requieren un grado alto de fuerza y movilidad, y son compatibles con sus dolencias

Y en conclusión no se acredita error en la valoración concorde de la entidad gestora y de la magistrada de instancia de que sus limitaciones físicas no se manifiestan incompatibles con su profesión habitual.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Lina , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 671/12, seguido a instancia de dicha recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.