Sentencia Social Nº 188/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000188/2014

En Santander, a 12 de marzo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por DÑA. Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Lina , siendo demandado el Mutua Montañesa y otros y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de octubre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1ª.-La demandante, doña Lina , nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de celadora para el Servicio Cántabro de Salud, el cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Montañesa.

2ª-La actora sufrió un accidente de trabajo el día 27 de enero de 2011.

Permaneció de baja por incapacidad temporal desde esa fecha hasta el 8 de enero de 2012 (alta por curación).

3ª.-Instado por la Mutua expediente administrativo, se dictó de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 26 de abril de 2012 declarando que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, sino que era afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables en la cuantía total de 510 euros, conforme al Baremo 77, con cargo a la Mutua demandada.

Interpuesta reclamación previa por la demandante, la misma fue estimada por parcialmente por resolución de fecha 20 de junio de 2012 por la que se declara que se debe aplicar el baremo 71 por un importe de 390 euros.

4ª.-La demandante sufre el siguiente menoscabo orgánico:

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (19-04-12): CICATRICES DE ARTROSCOPIA EN HOMBRO IZQUIERDO (HABITO DIESTRO). BALANCE ARTICULAR: FLEXIÓN: 150° RETROPULSION: 30°, ABDUCCIÓN: 120°, ROTACIÓN INTERNA A L5. ROTACIÓN EXTERNA: CONSERVADA. LA TRABAJADORA REFIERE QUE TIENE 'MAS CAÍDO', 'FLOJO', A NIVEL SUBESCAPULAR IZQUIERDO. CONCLUSIÓN: CICATRICES DE ARTROSCOPIA.LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO IZQUIERDO EN MENOS DEL 50%.

INFORME DE MUTUA MONTAÑESA: 'HOMBRO IZQ. DOLOROSO. 31/1/11 ECOGRAFIA HOMBRO IZQ: TENDINOPATIA INCIPIENTE CALCIFICANTE DE SUPRAESPINOSO.

22/2/11 RM HOMBRO IZQ: CAMBIOS DEGENERATIVOS INCIPIENTES EN ARTICULACIÓN AC/CL. OS ACROMIAL PREACROMIAL. TENDINOSIS. TENDINOPATIA DEGENERATIVA DEL SUPRAESPINOSO CON ROTURA EN ESPESOR COMPLETO EN SU TERCIO MEDIO Y ROTURA PARCIAL ARTICULAR DE LAS VERTIENTES ANTERIOR Y POSTERIOR. BURSITIS SUBACROMIO-SUBDELTOIDEA. IQ 28/2/11: ACROMIOPLASTIA + REPARACIÓN DE SUPRAESPINOSO EN DOBLE HILERA. RM HOMBRO IZQ 14/12/11: SIN HALLAZGOS PATOLÓGICOS'.

INFORME MEDICO DE MUTUA MONTAÑESA (12-01-12): TRAS 6 SEMANAS DE INMOVILIZACION SE INICIA TTO (SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA...)

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

. . /. . RHB ESPECIFICO Y TRAS CONTROL DE VALORACIÓN DE LA CICATRIZACIÓN DE LA REPARACIÓN POR RMN NORMAL, CON FECHA 08-01-12 CAUSA ALTA LABORAL LA TRABAJADORA (CELADORA DEL HOSPITAL SIERRALLANA) APORTA LA SIGUIENTE DOCUMENTACIÓN: RMN HOMBRO IZQUIERDO (13-02-2012): 'HALLAZGOS: ARTICULACIÓN ACROMIO-CLAVICULAR SIN ANOMALÍAS SIGNIFICATIVAS ESPACIO SUBACROMIAL DE ALTURA CONSERVADA. TENDÓN DE LA PORCIÓN LARGA DEL BÍCEPS CORRECTAMENTE CENTRADO EN LA CORREDERA BICIPITAL, DISCRETAMENTE ADELGAZADO DE FORMA DIFUSA, MANTENIENDO UNA SEÑAL NORMAL. TENDONES SUBESCAPULAR E INFRAESPINOSO DE GROSOR Y SEÑAL DE RESONANCIA NORMALES. CAMBIOS POSTQUIRURGICOS EN REGIÓN DE TROQUITER OBJETIVANDO INTEGRIDAD DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO, CON ADELGAZAMIENTO DIFUSO DEL MISMO ASÍ COMO DE SU VIENTRE MUSCULAR Y AUMENTO DE SEÑAL A NIVEL DE LA INSERCIÓN TENDINOSA, SIN EVIDENCIA DE ROTURAS. DISCRETA DISTENSIÓN BURSA SUBACROMIO- SUBDELTOIDEA. ARTICULACIÓN GLENOHUMERAL CONGRUENTE SIN ANOMALÍAS DE SEÑAL EN LOS MARGENES ARTICULARES, SIGNOS DE DERRAME ARTICULAR O ALTERACIONES EN EL LABRUM GLENOIDEO'.

(SIGUE EN TOMOGRAFIA AXIAL TAC...)

Fecha: 20-04-2012 Centro: -

TOMOGRAFIA AXIAL

../.. INFORME DEL DR. Segismundo (TRAUMATOLOGÍA SCS-H.SIERRALLANA)

'A FECHA DE HOY PRESENTA ATROFIA SEVERA DELTOIDES POSTERIOR Y BÍCEPS BRAQUIAL. PERDIDA DE ROTACIÓN INTERNA Y EXTERNA

(SCS).

Fecha: 20-04-2012 Centro: -

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

ROTURA DEL SUPRAESPINOSO DEL HOMBRO IZQUIERDO INTERVENIDO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

MEDICO, QUIRÚRGICO, REHABILITADOR. HOSPITAL SIERRALLANA. MUTUA MONTAÑESA.

EVOLUCIÓN

ESTABILIDAD CLÍNICA.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

LAS DESCRITAS

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LPNI

CONCLUSIONES

LA TRABAJADORA (CELADORA DE H.SIERRALLANA) HA IMPUGNADO EL ALTA MEDICA EMITIDA POR LA MUTUA (PENDIENTE DE JUICIO?).APORTA DOCUMENTACIÓN DEL H.DE SIERRALLANA (Don. Segismundo ), QUIEN SOLICITA TRATAMIENTO REHABILITADOR.

5ª.-La base reguladora para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende en cómputo mensual la suma de 1.802,81 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación la parte demandante, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, en reclamación de la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de celadora, derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente, la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes del baremo 72, que solicita de aplicación. Pues, considera probado que los padecimientos que le afectan en su hombro izquierdo, son limitativos inferiores al 50% de su movilidad, en atención al informe de síntesis del EVI, ante la divergencia de planteamientos de sus lesiones con las propuestas por la Mutua aseguradora del riesgo profesional que le afecto. Que, en consecuencia, estima, no implican una disminución efectiva de su aptitud laboral, en más del 33%, en atención a reiterado criterio de esta sala, al que alude. Por lo que, tampoco, es de aplicación el baremo pretendido, sino el 71, que le ha sido reconocido en vía administrativa.

1.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la adición de un nuevo párrafo, al hecho declarado probado cuarto, en atención a documental consistente en informe facultativo, de electromiografía y de traumatología, obrantes en los folios 80, 86 y 88 de las actuaciones, propuestos por la parte actora. Del siguiente tenor literal:

'Como quiera que la actora no mejoraba de sus dolencias, acude a la consulta del Dr. Ángel Jesús en junio de 2012, quien encarga la realización de un electromiograma, el cual se lleva a cabo con fecha 22 de junio del citado año, en la consulta de la Dra. Emma . El resultado es el siguiente:

Lesión del nervio circunflejo izquierdo, de tipo crónico e intensidad leve-moderada.

Vista posteriormente por el Servicio de Traumatología del Hospital Sierrallana, con fecha 29 de enero de 2013, se emite informe con las siguientes conclusiones:

...Actualmente la paciente presenta importante atrofia muscular del deltoides. Limitación de movilidad global del hombro>50%.

Por EMG, se constata lesión crónica del nervio circunflejo izquierdo que justifica claramente la atrofia muscular e impotencia funcional en dicho hombro. No se espera mejoría de su patología.

Limitada de forma importante para el desarrollo de su trabajo habitual (manejo de enfermos)'.

En la valoración del cuadro residual de la enferma, a efectos de una adecuada ponderación de la capacidad laboral que le resta a la trabajadora tras el accidente sufrido, el magistrado de instancia debe atender al conjunto de secuelas crónicas actuales. Pero, no son los meros diagnósticos de enfermedades padecidas, según lo preceptuado en el artículo 136.1 de la LGSS de 1994 , los tributarios del grado de incapacidad permanente reclamado, sino, que es preciso que tengan repercusión significativa, al menos en el 33%. Siendo su libre facultad valorativa fundada en la previsión del art. 97.2 de la LRJS , prevalente a la interesada de la parte recurrente, sobre el conjunto de informes aportados.

Por ello, la adición propuesta, fundada en pruebas objetivas practicadas al enfermo, pero que valoradas en la recurrida no han merecido favorable acogida, no puede ser atendida, pues el precepto en que se funda con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal , precisa de documental fehaciente o prueba pericial, de superior valor a la ponderada y asumida en la recurrida, que acredite de forma evidente y clara, sin preciar conjeturas su error, al concluir una limitación inferior a la postulada.

Los informes en que se funda, no son de este valor prevalente al informe oficial en que se apoya la recurrida. Siendo, por lo demás, básicamente coincidentes, en cuanto al diagnóstico, con la única discrepancia de su verdadera limitación funcional a la trabajadora. Resaltando, además, que el último informe en que se funda la parte recurrente, se emite en enero de 2013, cuando la valoración del expediente, pondera su estado en abril de 2012, casi un año antes. Pudiendo responder a un agravamiento, cronificado o no, que no estaba presente entonces, y no asumido en la recurrida.

En cuanto a la pretensión final de que la enferma está limitada de forma importante para su trabajo, dicho informe es predeterminante del fallo de esta resolución y, por tanto, inatendible.

2.- Con igual apoyo procesal, solicita la adición de un nuevo ordinal, en atención a los documentos núm. 6 y 7 de la prueba propuesta por la actora, de los folios 90 y 91, consistentes en informe del servicio de prevención y certificación de la Directora Gerente de Atención especializada del Hospital de Sierrallana. Del siguiente tenor:

'Desde su reincorporación tras el proceso de incapacidad temporal, la actora ha sido destinada de forma temporal al puesto de celador vigilante, el cual no está sometido al riesgo laboral de manejo de cargas, consistiendo el mismo, básicamente, en atención al público'.

Ahora bien, como antes se ha expuesto, para que prospere la revisión solicitada es preciso que, de documento fehaciente o prueba pericial de superior valor a las que funda la recurrida, se deduzca, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador en el texto impugnado. Además, es necesario que sea relevante al éxito del recurso. Mientras que, la prueba documental en que se funda la parte recurrente, si bien, se constata sin precisar conjetura alguna que ha sido destinada al puesto que refiere, también, se deduce que lo es a consecuencia de decisión de la dirección gerencia, de que depende. Sin que sus conclusiones, sean relevantes en cuanto a lo único valorable en litigo de materia de seguridad social, que no es otra consideración que las lesiones acreditadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que afecten a la capacidad laboral de la enferma. En este concreto litigo, en el 33% requerido de su jornada habitual, al pretender la declaración de incapacidad permanente parcial.

A tal efecto, la información de la entidad competente en prevención de riesgos, no es tampoco, prevalente al dictamen oficial que funda la recurrida. Y las decisiones en la gestión del servicio en que se emplea, sobre una materia de seguridad social como la aquí cuestionada, sometida únicamente al principio de legalidad ( STS Sala 4ª, de 27-3-2007, rec. 2406/2006 , EDJ 2007/25452), en nada vinculan esta resolución. Pues, de otro modo, bastaría con dejar a la voluntad de empresas y trabajador, la valoración de la verdadera repercusión laboral de sus secuelas para el reconocimiento de la prestación que reclama, con cargo al sistema público de seguridad social.

Así, es irrelevante, tanto la reincorporación del trabajador a su puesto en la prestación cuestionada, pues, puede ser debida a un sobreesfuerzo del trabajador o tolerancia del empresario, no exigible en condiciones normales de empleo ni presente antes del accidente ( STSJ de Cantabria Sala de lo Social, de fecha 3-12-2008, rec. 941/2008 , EDJ 2008/320730, entre otras numerosas). Como, también (en lo aquí solicitado), la acreditación de un cambio de puesto de trabajo que obedece a organización de la entidad para la que presta servicios, ajena a la decisión cuestionada de seguridad social contributiva.

Luego, siendo irrelevante la decisión que resalta la parte recurrente, que además, puede obedecer a estrictas cuestionas de gerencia, ajenas a su estado, no se admite la revisión fáctica instada.

SEGUNDO .- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción en la sentencia de instancia de lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia. Subsidiariamente, entiende infringido el art. 150 del mismo Texto legal , con relación a la aplicación baremo contenido en la Orden Ministerial 1040/2005. Reiterando el grado de incapacidad permanente parcial con carácter principal; y, la indemnización de la lesión en hombro que postula, de forma subsidiaria. Al considerar que, optando la recurrida por el informe médico de síntesis, obvia el verdadero alcance de la lesión padecida por la actora, puesta de manifiesto, objetivamente, persistiendo, no solo la limitación de movilidad del hombro superior al 50% que reitera, sino dolores, adelgazamiento de brazo con pérdida de fuerza, según los informes antes referidos en los motivos de revisión fáctica instada, así como, el resultado del informe de EMG, que justifican los aludidos déficits, además de pérdida de sensibilidad atrofia.... Considerando que en su trabajo habitual, en el manejo de enfermos, es constante el esfuerzo físico, precisando de buena movilidad y fuerza en ambas extremidades superiores, presentando incluso, limitación para la vida cotidiana por las secuelas que le restan. Resaltando que, en ningún momento, la Mutua se interesa por la realización de nuevas pruebas, desde el alta, ante la persistencia de su clínica, que le otorgan relevancia en su empleo (folio 40 de las actuaciones, para sus funciones), y sin nadie ponga en duda su contingencia profesional, por lo que ha sido destinada a labores de atención al público, desde el alta.

En el necesario proceso individualizador valorativo del estado del enfermo para determinar el grado de incapacidad permanente que, a las lesiones que acredita, le corresponde, según doctrina jurisprudencial ( ATS de 23-2-2006 EDJ 2006/60769). La actora, de profesión celadora, que sufrió accidente de trabajo el año 2011, a la exploración física del momento de la valoración del expediente (abril de 2012) presenta: cicatrices en hombro izquierdo (diestra), balance articular en flexión es de 150º, retropulsión 30º, abducción 120º, rotación interna a L5, rotación externa conservada. Con una limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo, menor del 50%. Habiendo sido denegada, aquí, la revisión para una mayor amplitud de tal limitación.

Siendo las pruebas en que se funda la recurrida, las practicadas por la Mutua y valoración directa del médico evaluador, del informe médico de síntesis. Consistentes en ECO de hombro, RMN y tras la acromioplastia y reparación del supraespinoso, RM de diciembre de 2011, que concluye, sin hallazgos patológicos. Se realizó tratamiento rehabilitador y nueva RMN, con resultado, normal. Causando alta, en enero de 2012.

De RMN (febrero de 2012), acredita normalidad en la observación, salvo discreto adelgazamiento de forma difusa del tendón de la porción larga del bíceps, correctamente centrado en la corredera bicipital. Y, cambios postquirúrgicos, en región del troquiter, objetivando integridad del tendón supraespinoso, con adelgazamiento difuso del mismo, así como, de su vientre muscular y aumento de la señal a nivel de la inserción tendinosa, sin evidencia de roturas. Discreta distensión bursa, subacromio-subdeltoidea. Articulación glenohumeral congruente, sin anomalías de señal en los márgenes articulares, ni otros signos. De informe de Traumatología, del Hospital de Sierrallana: atrofia severa de deltoides posterior y bíceps braquial, pérdida de rotación interna y externa menor del 50%, pérdida de fuerza global de ESI. Por lo que se declara que existen motivos, para insistir en tto. RHB, dada la atrofia muscular presente, es de esperar pérdida de fuerza.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: rotura del supraespinoso del hombro izquierdo, intervenido. Con evolución de estabilidad clínica.

Es decir, el relato fáctico no alterado en el recurso, concluye una limitación inferior a la pretendida, tras el accidente y tratamiento quirúrgico y rehabilitador practicados. E, incluso, atendiendo a criterios suplicacionales, no vinculantes, pero igualmente seguidos por esta sala en la materia, como orientativos, el estado actual que le afecta al hombro izquierdo, sin que en la actual valoración pueda atenderse a otros déficits no declarados probados de movilidad, fuerza o sensibilidad, que los discretos o moderados (inferior al citado porcentaje del 50%). Con una clara limitación en el hombro izquierdo, inferior a la que postula en el recurso, se estima como en la instancia que no acredita una disminución de rendimiento, al menos, en el tercio de su profesión.

La recurrida, no niega que la enferma precise constante esfuerzo (aunque no será normalmente intenso, sino moderado), para el grado de incapacidad permanente parcial que solicita en el recurso; pero puesto que para ello necesita acreditar secuelas que lo hagan más penoso y peligroso ( STS 12 de junio y 24 de julio de 1986 ). Con una disminución, probada, inferior al 33%, requerido. En sentencias de esta sala, entre otras numerosas en la de fecha 9-12-2008 (rec. 977/2008 , EDJ 2008/333253), sostiene que, cuando se está en presencia de limitaciones que afectan a una sola articulación, el límite del 50% es el que sirve para delimitar la concurrencia o no de un grado parcial de incapacidad, de manera que si la limitación supera ampliamente ese porcentaje se concede dicho grado invalidante.

Por tanto, en atención a esa doctrina y a lo establecido en el art. 137.3 LGSS , la Sala considera que las secuelas derivadas del accidente de trabajo que afectó a la actora, no tienen la entidad suficiente, manifiesta y grave para causarler una limitación no inferior al tercio en el rendimiento normal para su profesión habitual.

Lo que, para ser valorado debe constarse probado por pruebas objetivas, y ser incapacitante, en tal grado. Y, aquí, se declara probado por el contrario que la demandante puede adoptar las cargas y posturas habituales, con una limitación de la movilidad y fuerza, inferior al 50% en hombro izquierdo, no rector -que la propia sentencia ya pondera-. Sin que limitaciones de inferior grado sean suficientes, al efecto. Como, tampoco se estima probado la mayor penosidad, peligrosidad e intensidad en el esfuerzo del trabajador, equivalente al tercio de la jornada. Al contrario, sin merma relevante a su empleo, respecto del momento anterior al accidente, por la secuela más relevante que es la pérdida de fuerza y movilidad en hombro izquierdo, declarada probada (no la pretendida).

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada. Ya que, igualmente, su pretensión subsidiaria de valoración de la indemnización correspondiente al baremo 72 de la disposición reglamentaria invocada, también precisa de la superación de dicho porcentaje de afectación de la articulación mencionada, que no justifica la demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 1 de octubre de 2013 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.