Sentencia Social Nº 188/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001827/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a treinta de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 188/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001827/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000837/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Donato , asistido por el letrado D. Javier Sanchez Bardera, contra MUTUA EGARSAT, asistido por el letrado D. Antonio Baixauli Carbonell, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUPO MABAEXVA SL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos, los preceptos legales citados y demás de general observancia.

DECIDO

Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Donato , frente a INSS, MUTUA EGARSAT y GRUPO MABAEXVA SL, sobre INVALIDEZ PERMANENTE.

Absolver a los demandados de lo peticionado frente a los mismos

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Donato , con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 10.09.2010 con ocasión de prestar sus servicios como peón para la empresa MABAEXVA SL, a partir de un accidente de tráfico cuando se dirigía al domicilio de un cliente de la empresa. La mencionada empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua EGARSAT.

2.En fecha 01.06.2011 se dictó por el INSS en el expediente de invalidez permanente que se seguía, resolución delcarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 51-73 y 100 en la cuantía de 2050,00 euros, siendo responsable del pago la mutua demandada.

3.Como cuadro clínico residual el actor padece fractura-luxación de codo derecho abierta GIII con pérdida de sustancia ósea y con limitaciones orgánicas y funcionales de limitación de movilidad de codo más del 50%, hipertrofia tríceps braquial derecho, fuerza 4/5 miembro superior derecho y cicatrices quirúrgicas.

4.El actor impugnó la resolución de alta del INSS y contra la misma se siguió el oportuno procedimiento ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante.

5.No consta que el actor impugnara la resolución del INSS en cuanto a las lesiones permanentes no invalidantes.

6.La empresa no se encontraba al tanto en cuanto al pago de sus cuotas con la Mutua.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el demandado Mutua EGARSAT. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de reclamación contra la resolución del INSS en el que se denegaba al trabajador el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en grado alguno, se interpone recurso de suplicación invocando como motivos la revisión de hechos probados y la infracción del derecho aplicado por el Magistrado de instancia.

2. En primer lugar y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social-LRJS -, la parte solicita la revisión de los hechos probados primero, tercero cuarto y quinto.

Solicita en primer lugar que se incorporen al hecho primero las funciones propias de su puesto de trabajo como instalador de canales y tuberias de tejados (documento 54 y 60). No se accede a lo solicitado pues tal pretensión carece de trascendencia a efectos de valorar la capacidad funcional del actor en relación a su profesión habitual.

En segundo lugar solicita adicionar al hecho tercero el texto que propone en relación a las dolencias y limitaciones y que se da por reproducido a efectos de la presente. (documentos obrantes en los folios 52,53,104,105,123). En este caso la modificación propuesta no puede prosperar, pues entendemos que no concurren los requisitos legales que delimitan con carácter excepcional para el recurso de suplicación la revisión de hechos probados fijados en la instancia. De acuerdo con la Doctrina sostenida entre otras en las STS11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 . Y ello en la medida que tales síntomas están asociados a una dolencia que ya viene recogida en el citado hecho probado y por lo tanto ya son tenidas en cuenta tanto por la resolución del INSS, que concluye afirmando la ausencia de limitaciones incapacitantes permanente como de la propia sentencia , que valora tales manifestaciones, por lo que como hemos dicho no procede acceder a lo solicitado.

En terminos similares a los ya expuestos debemos rechazar igualmente la propuesta de modificación de los hechos cuarto y quinto de la sentencia. En la medida que la parte solicita la adición a la presente de un hecho declarado probado en otra sentencia dictada por el Juzgadonº4 de Alicante en el proceso de impugnación de alta médica, lo que nada aporta a la presente y la aclaración del hecho quinto en relación a la reclamación previa contra la resolución combatida, lo que afecta una cuestión formal resuelta favorablemente por la instancia que desestima la excepción procesal de falta de reclamción previa y entra a resolver el fondo del asunto.

Por último se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar la base de cotización por accidente laboral correspondiente al mes anterior a la baja con referencia al certificado de empresa tal dato no es una cuestión debatida en la instancia, y en cualquier caso el calculo de la base reguladora de la prestación reclamada y su determinación es una cuestión jurídica cuya determinación debe hacerse de acuerdo a los datos de cotización de la entidad gestora y no conforme al certificado emitido por la empresa. Por todo lo cual desestimamos el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 , 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-

Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece el actor son graves crónicas e incapacitantes para el desempeño de su profesión habitual de peon cuya actividad principal es la instalación de canales y tuberias en tejados.

2. A la vista del relato fáctico de la sentencia que resulta vinculante para este Tribunal, hay que concluir sosteniendo que en el presente caso no concurren las condiciones exigidas en los preceptos mencionados para reconocer al actor el derecho a percibir la prestación derivada de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Las dolencias y limitaciones que presenta en la actualidad no le causan por el momento limitación funcional relevante pues la sentencia habla de un dolor funcional en los últimos grados de movilidad y una limitación del 50% en el codo, con superación de la perdida de fueza inicial. Tales dolencias y limitaciones no alcanzan por el momento la entidad suficiente para impedirle la realización de su profesión habitual de peon si bien afectan de forma indirecta al desarrollo de la misma tal y como pone de manifiesto el reconocimiento de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.

3. A tenor de lo expuesto cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de ALICANTE de fecha 15/03/2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA EGARSAT Y GRUPO MABAEXVA SL .

Y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1827 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.