Sentencia Social Nº 188/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2463/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2463/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001350

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001350

SENTENCIA Nº: 188/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia- San Sebastián, de fecha veinticuatro de julio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 265/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CORRUGADOS AZPEITIA S.L.U., sobre Pensión de jubilación anticipada (OSS).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Remigio viene prestando sus servicios para la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' desde el 15 de Octubre del 2.007, sin que consten las características de esta relación.

2).- La crisis económica en la que nos encontramos también alcanzó a la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.', y el 10 de Noviembre del 2.011 inició un expediente administrativo ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, en el que solicitaba autorización para rescindir los contratos de trabajo de ciento cuarenta trabajadores de su plantilla, siendo resuelto el mismo por resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa de dicho Departamento de 11 de Enero del 2.012, en la que se autorizó a la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' a rescindir los contratos de trabajo de cien trabajadores de la empresa, según una relación anexa a dicha resolución.

D. Remigio era uno de los trabajadores que se encontraba incluido en esa relación.

3).- El 19 de Julio del 2.012, la Dirección de la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' entregó una carta a sesenta trabajadores de la empresa, en las que les comunicaba la rescisión de sus contratos de trabajo, en base al expediente de regulación de empleo tramitado ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, teniendo efectos dicha extinción el 5 de Agosto del 2.012, y siendo D. Remigio uno de los trabajadores afectados por esta decisión de la Dirección de la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.'.

4).- Los trabajadores afectados por esta decisión de la Dirección de la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' recurrieron la misma, y tras fracasar el previo intento de conciliación ante la autoridad laboral interpusieron una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia, de los despidos de que habían sido objeto, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Tres, el cual resolvió el expediente por sentencia de 13 de Mayo del 2.013, en la que se declaró la nulidad de los despidos recurridos, y se condenó a las empresas del grupo Gallardo a las consecuencias derivadas de dicha declaración.

Esta sentencia alcanzó firmeza, pues notificada a las partes no fe recurrida por ninguna de ellas, y la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' readmitió a los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo.

5).- El 18 de Junio del 2.013 la Dirección de la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' entregó una carta a D. Remigio en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, por causas objetivas de carácter económico, teniendo efectos dicha extinción a partir del mismo 18 de Junio del 2.013.

Además del contrato de trabajo de D. Remigio , la Dirección de la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' acordó extinguir los contratos de trabajo de otros noventa y nueve trabajadores, así como los contratos de trabajo de otros trabajadores de centros de trabajo situados en otras comunidades autónomas.

6).- Esta decisión de la Dirección de la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.' fue recurrida ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la cual resolvió el expediente por medio de sentencia de 10 de Marzo del 2.014 , en la que se declaró que el despido colectivo impugnado estaba justificado, y se absolvió a las empresas codemandadas de los pedimentos de la demanda.

Esta sentencia contó con un voto particular de un magistrado, que entendía que debería haberse declarado la nulidad de los despidos efectuados por la Dirección de las empresas del grupo Gallardo.

7).- Los trabajadores afectados recurrieron la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de Marzo del 2.014, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual todavía no había resuelto el recurso interpuesto en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

8).- El 27 de Enero del 2.015, D. Remigio cumplió la edad de 61 años, y el 28 de Enero del 2.015 inició un expediente administrativo para para solicitar que le fuera reconocido el derecho a acceder a la situación de jubilación, siendo resuelto el mismo mediante resolución de 10 de Febrero del 2.015, en la que se denegó la petición de D. Remigio al considerar que no reunía los requisitos necesarios para acceder a la situación de jubilación.

9).- La base reguladora de la pensión de jubilación a la que en su caso tendría derecho D. Remigio es la de 2.240,25 euros, el porcentaje de pensión que le correspondería sería del 76%, y la fecha de los efectos económicos de dicha prestación la de 28 de Enero del 2.015 existiendo acuerdo de las partes únicamente en relación al porcentaje de la pensión y a la fecha de los efectos económicos, pero no en relación a la base reguladora.

10).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de Abril del 2.015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que D. Remigio no reúne los requisitos necesarios para acceder a la situación de jubilación anticipada a la edad de 61 años, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Corrugados Azpeitia, S.L.U.', de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que no fue impugnado.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de diciembre de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 18 de enero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente día 26, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las cuestiones de fondo que somete a la consideración de la Sala el trabajador recurrente. La primera, cuya solución es independiente de la redacción del apartado 2 del artículo 161 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, a considerar, versa sobre la incidencia que en el reconocimiento del derecho a la jubilación anticipada de los trabajadores afectados por un despido colectivo puede tener el hecho de que la decisión empresarial haya sido impugnada por los representantes legales o sindicales del personal y el litigio siga pendiente de resolución en el momento de solicitud de la prestación,. El segundo tema a debate, cuya solución varía en función del texto de la norma que se estime aplicable, consiste en determinar el importe de la base reguladora de la pensión.

SEGUNDO.-Alrededor de la primera materia litigiosa gira la petición de revisión del apartado histórico de la resolución de instancia deducida en los dos motivos que encabezan el escrito de interposición, en los que con base en los documentos que se acompañan, se pretende dejar constancia de que en fecha 16 de julio de 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia confirmando la pronunciada por la Audiencia Nacional el 10 de marzo de 2014 , que declaró justificado el despido colectivo acordado por Corrugados Azpeitia, S.L.U., y la firmeza de dicha resolución, así como la censura jurídica que se formula en el motivo cuarto del recurso, por infracción del apartado 2 A , d) del artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social .

Antes de entrar a analizar dichos motivos es de notar que en la versión anterior a la dada por el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, la exigencia para el acceso de la jubilación anticipada relativa a la causa del cese en el trabajo se configuraba, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos: que 'se haya producido como consecuencia de una situación de crisis o cierre de la empresa que impida objetivamente la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes: a. El despido colectivo por causas económicas autorizado por la autoridad laboral, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (¿)'.

Por su parte, en la nueva versión se conforma así: 'Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes: a. El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores '.

Más allá de las diferencia de redacción, el cotejo de ambos textos no muestra cambios relevantes a la hora de solventar la primera cuestión enunciada, lo que justifica el postulado expresado de que su solución no depende de la redacción aplicable.

Sentado lo anterior, los dos motivos de naturaleza fáctica merecen un tratamiento conjunto - previa incorporación a la pieza separada del recurso de la sentencia y diligencia de firmeza que se adjuntan, por cumplirse los presupuestos del artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, y una respuesta favorable, pues, por un lado, la veracidad de los datos cuya inclusión interesan se desprende, de manera clara y directa, de los documentos reseñados y, por otra, la parte recurrente les otorga relevancia para la decisión del problema principal, que suscita, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica al no resultar, 'prima facie', manifiestamente intrascendentes, sin perjuicio de su valoración final. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer el relato definitivo de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia.

Igual suerte estimatoria debe correr el motivo dedicado al examen del derecho aplicado en virtud de una doble consideración. La primera radica en la efectividad inmediata que los artículos 49.1.i ), y 51, apartados 4 y 6, del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 15 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , otorgan a la decisión empresarial de llevar a cabo los ceses de los empleados incluidos en el expediente de despido colectivo, con la consiguiente extinción de sus contratos de trabajo, y acceso a la situación legal de desempleo, desde la que pueden solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de las modalidades cuyos requisitos reúnan.

No es óbice a lo anterior que los representantes legales y/o sindicales del personal hayan impugnado judicialmente la validez de la medida colectiva, lo que en su caso, de tener éxito la acción, podrá dar lugar a la correspondiente revisión de la prestación de jubilación ¿ al igual que de de desempleo ¿ pero en modo alguno justifica la denegación de la pensión de jubilación anticipada bajo el argumento utilizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y aceptado como correcto por el órgano de instancia, de que la sentencia dictada en el procedimiento de despido colectivo estaba recurrida en casación, pues el precepto que regula esa clase de jubilación no condiciona su reconocimiento a que la decisión de despido colectivo, y/o la individual adoptada en su ejecución, haya adquirido firmeza. Lejos de ello, en su actual redacción exige que el afectado haya impugnado la decisión extintiva ¿ o haya reclamado la indemnización de despido ¿ de no haberla percibido.

La segunda razón que nos lleva a rechazar la interpretación administrativa y judicial de instancia parte de la premisa de que el reconocimiento de los derechos fundamentales entraña que quien hace legítimo uso de ellos no pueda sufrir consecuencias negativas derivadas de su ejercicio y, más en concreto, que la facultad que asiste a los titulares de derechos e intereses legítimos para recabar la tutela de los órganos jurisdiccionales, no sólo se satisface mediante la actuación de éstos, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales.

Pues bien, la decisión de los representantes del personal, o de alguno de los trabajadores cuyo contrato se haya extinguido, de impugnar el despido colectivo, o los ceses individuales comunicados bajo su cobertura, no puede colocar a los afectados en una posición más gravosa que si no se hubiese promovido la acción, impidiéndoles adelantar su retiro en tanto que el despido resulte convalidado, lo que repercute negativamente en el ejercicio del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , en relación con los artículos 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores , y 17 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no puede encontrar amparo judicial. Ello supone que la exigencia de la entidad gestora, avalada por la sentencia cuestionada, de que la decisión de despido colectivo y/o individual no haya sido impugnada o que de haberlo sido haya recaído sentencia firme de signo desestimatorio, contraviene tales preceptos y deviene inaceptable.

Corolario de cuanto se deja expuesto es que el demandante tiene derecho a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le conceda la pensión de jubilación anticipada con efectos de 28 de enero de 2015, al cumplir los restantes requisitos exigidos, y a percibirla desde esa fecha, sin perjuicio de las consecuencias derivadas de la eventual invalidación de la decisión empresarial de despido colectivo, lo que en este caso no se ha producido y hace innecesarios otros pronunciamientos distintos del de revocar la sentencia y estimar el recurso y la demanda en este punto.

TERCERO.-La pretensión relativa a la base reguladora de la pensión merece ser igualmente ser estimada. En primer lugar, lleva la razón el recurrente cuando señala que la resolución de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, que debe ser corregido en esta fase, al señalar en el hecho probado segundo que mediante resolución de 11 de enero de 2012 la Administración laboral autorizó a la empresa para rescindir los contratos de trabajo de 100 trabajadores a su servicio entre los que figuraba el actor, cuando lo que consta en la citada resolución es que le facultó para extinguir ese número de contratos sin identificación nominativa de los afectados, salvo los acogidos al plan de prejubilación, y, además, para suspender temporalmente hasta el 30 de junio de 2012 las relaciones laborales de los trabajadores relacionados en la lista adjunta, formada por 403 trabajadores, entre los que estaba incluido el demandante (nº 164), cuyo contrato quedó efectivamente en suspenso durante parte de ese período, como lo corrobora el informe de vida laboral obrante en autos al folio 309.

Esta corrección fáctica atrae la aplicación del apartado 2 b) de la Disposición Final duodécima de de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , en la redacción dada por el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013 , a tenor del cual 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019'.

Lo anterior supone que para calcular la base reguladora de la pensión del actor hay que tener en cuenta las bases de cotización de los 15 años anteriores al hecho causante, de las que resulta la base reguladora propuesta por el actor y no cuestionada de contrario ascendente a 2.275,17 euros, y no las de los 18 años anteriores postulados por la entidad gestora de las que se obtiene la base reguladora recogida en el ordinal noveno del apartado fáctico de la sentencia.

Vistos los preceptos citados, y demás de general de aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia de fecha 24 de julio de 2015 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, declaramos su derecho a percibir la pensión de jubilación anticipada en cuantía inicial del 76 % de la base reguladora de 2.275,17 euros mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la pensión correspondiente con efectos del día 28 de enero de 2015, absolviendo a la empresa Corrugados Azpeitia, S.L.U.de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2463/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2463/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.