Sentencia SOCIAL Nº 188/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1371/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 188/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 21 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Manuel Niederleytner García-Lliberós, en nombre y representación de IMESAPI S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de fecha 5 de febrero de 2016, recaída en el recurso de suplicación núm. 559/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictada el 22 de abril de 2014 , en los autos de juicio núm. 153/2014, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Jose Manuel , contra la empresa IMESAPI, S.A., sobre derecho y cantidad.

Ha sido parte recurrida D. Jose Manuel , representado y defendido por la letrada D.ª Ana Guardiet de Vera.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por D. Jose Manuel , y, en consecuencia:

PRIMERO:Condeno a la demandada 'Imesapi, Sociedad Anónima' al pago de la cantidad de tres mil doscientos -3.200- euros, más los intereses del diez por ciento desde que se dejaron de abonar las respectivas cantidades.

SEGUNDO:Condeno a la demandada 'Imesapi, Sociedad Anónima' al pago de una multa pecuniaria por temeridad en cuantía de 180 euros, así como al pago de las costas incluyendo los honorarios de la asistencia letrada del actor hasta el importe de 300 euros.»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «PRIMERO.-D. Jose Manuel trabaja para 'Imesapi, Sociedad Anónima' desde el 17 de agosto de 1983, con la categoría profesional de Oficial de 1ª administrativo.SEGUNDO.-'Imesapi, Sociedad Anónima' venía abonando al demandante una vez al año, bajo la denominación 'gratificación voluntaria' las cantidades siguientes:

Marzo de 2005, 1.300 euros.

Marzo de 2006, 1.500 euros.

Abril de 2007, 1.800 euros.

Marzo de 2008, 2.000 euros.

Marzo de 2009, 2.300 euros.

Abril de 2010, 2.500 euros.

TERCERO.-En la nómina de mayo de 2011 'Imesapi, Sociedad Anónima' abonó al actor, bajo la denominación de 'gratificación voluntaria', la suma de 1.250 euros.CUARTO.-D. Jose Manuel presentó demandaren 2011 contra 'Imesapi, Sociedad Anónima' reclamando el pago de la cantidad de 1.450 euros en concepto de diferencias entre el importe que estimaba se le tenía que haber pagado en mayo de 2011 por 'gratificación voluntaria' (2.700 euros) y lo que, por ese mismo concepto, le había pagado la empresa.QUINTO.-La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 884/2011, en los cuales se dictó sentencia el 3 de diciembre de 2012 integramente estimatoria de las pretensiones del actor y condenando a la demandada 'Imesapi, Sociedad Anónima' al pago de 1.450 euros. Dicha sentencia es actualmente firme.SEXTO.-En la citada sentencia se recoge en la fundamentación jurídica que'La parte actora ha presentado demanda en reclamación 1.450 euros en concepto de diferencias en relación a la cantidad abonada por la empresa en concepto de gratificación voluntaria y la que debió abonar de 2.700 euros, atendiendo a que la cuantía de la gratificación voluntaria iba subiendo 200 euros al año y al siguiente 300. La empresa se ha opuesto, señala que la cantidad que se reclama es una gratificación voluntaria no una condición más beneficiosa, y al ser voluntaria es discrecional de la empresa, que también ha completado el salario del trabajador sin que lo estableciera el convenio al estar tres meses de baja por una afección coronaria. Señala que la gratificación voluntaria ha habido que reducirla en función de las circunstancias económicas, señalando que el principal proveedor de la empresa son las administraciones publicas, y en 2012 no se ha abonado ninguna gratificación, indicando con mención de la STS de 28 de abril de 2005 que no todo abono es una condición mas beneficiosa. (...) En el presente supuesto y como resulta de la documental la empresa durante seis años ha venido de forma ininterrumpida abonando la referida gratificación al trabajador, que subía un año 200 y al siguiente 300 euros, abonándola con periodicidad anual y en fachas similares y sin que conste que estuviera supeditada a otras circunstancias por lo cato, en el presente supuesto nos encontramos ante una condición mas beneficiosa conforme indica la doctrina expuesta lo que determina la estimación de la demanda con los intereses del artículo 29.3 del ET '.SÉPTIMO.-'Imesapi, Sociedad Anónima' no ha abonado al actor cantidad alguna en Concepto de 'gratificación voluntaria' en los años 2012 y 2013.OCTAVO.-EL actor presentó el 5 de marzo de 2013 demanda contra 'Imesapi, Sociedad Anónima' reclamando 3.000 euros en concepto de gratificación voluntaria de 2012, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 316/2013, los cuales tienen juicio señalado el 4 de diciembre de 2014.NOVENO.-En las nóminas del actor aparecen todos los meses un concepto de cuantía fija denominado 'incentivo a la producción'.DÉCIMO.-A finales de 2012 'Imesapi, Sociedad Anónima' aplicó, a nivel nacional, un expediente de suspensión colectiva de contratos de trabajo, y a mediados de 2013 realizó, también a nivel nacional, un despido colectivo.UNDÉCIMO.-En febrero de 2013 'Imesapi, Sociedad Anónima' y el comité de empresa en Santa Cruz de Tenerife negociaron la desafectación del personal de esa delegación incluido en la suspensión colectiva, por tener carga de trabajo. Igualmente,. se propuso por la empresa, con vistas a la negociación del convenio colectivo, una congelación salarial para 2011, 2012 y 2013.DUODÉCIMO.-'Imesapi, Sociedad Anónima' es adjudicataria del contrato administrativo para el mantenimiento, mejora y renovación del alumbrado público, fuentes e Instalaciones eléctricas y accesorias en dependencias y colegios municipales dependientes del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. El precio anual de dicho contrato, en 2009 y 2010, era de 4.516.085,52 euros, si bien en diciembre de 2008 se estipuló que el 12,5% de la facturación de 2009 se abonaría en el ejercicio presupuestario 2011, renunciando 'Imesapi, Sociedad Anónima' a reclamar intereses de demora sobre ese 12,5%.DECIMOTERCERO.-En el mismo contrato administrativo con vigencia a partir de 2012 el precio anual es de 3.541.546,03 euros.DECIMOCUARTO.-Existe una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de mayo de 2012 (recurso 1047/2012 ) en la que se declara que la 'gratificación voluntaria' abonada por 'Imesapi, Sociedad Anónima' a un Director financiero era un concepto variable y no se podía percibir cuando la empresa tenía resultados globales negativos.DECIMOQUINTO.-En dos sentencias del Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona de 23 de septiembre de 2013 (autos 1046/2013 y 1065/2013 ) se afirma que los demandantes de esos procedimientos percibían de 'Imesapi, Sociedad Anónima' una gratificación voluntaria 'que era abonada como incentivo, mediante pago único, a año vencido' y que 'El incentivo era calculado de forma individualizada para cada Delegación territorial a partir de la cuenta de producción y el beneficio antes de impuestos'; 'Para el calculo del total importe de la gratificación voluntaria se aplicaba el 0,1% de producción y el 3,5% del BAI de cada delegación y siempre que éste último arrojara un resultado positivo. El importe así determinado se distribuían en dos bolsas para distribuir entre los Jefes de Obra y el resto del personal, siendo ambas bolsas de igual cuantía. La distribución de Incentivos entre los miembros de cada delegación era acordada por el delegado, valorando la actividad del trabajador'. A la vista de esos hechos probados, esas sentencias declararon que la gratificación voluntaria no constituía condición más beneficiosa.DECIMOSEXTO.-El día 21 de enero de 2014 la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, sin avenencia, el día 12 de febrero de 2014.»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la empresa IMESAPI S.A., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016, recurso 559/2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por IMESAPI SA contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2014 debemos revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto la condena a la empresa al pago de la multa pecuniaria de 180 euros y el pago de las costas con inclusión de los honorarios de la asistencia letrada del actor hasta el importe de 300 euros, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.»

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, el letrado D. José Manuel Niederleytner García- Lliberós, en nombre y representación de IMESAPI S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2008, recurso 2387/05 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 15 de julio de 2014, recurso 1222/2014 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D. Jose Manuel , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.-La cuestión planteada consiste en determinar si se ha de declarar la nulidad de la sentencia recurrida -la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife el 5 de febrero de 2016, recurso 559/2014 - ya que la magistrada ponente había dictado sentencia el 3 de diciembre de 2012 , en los autos 884/2011, seguidos en el Juzgado de lo Social Número 4 de Santa Cruz de Tenerife, estimatoria de la demanda y dicha sentencia desplegó el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada en la sentencia dictada en los autos 153/2014, confirmados por la sentencia de suplicación que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina.

2.-El Juzgado de lo Social número 5 de los de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 22 de abril de 2014 , autos número 153/2014, estimando la demanda formulada por D. Jose Manuel contra IMESAPI SA sobre CANTIDAD, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3200 €, más los intereses del 10% desde que se dejaron de abonar las respectivas cantidades, así como al pago de una multa pecuniaria por temeridad en cuantía de 180 € y al pago de las costas, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada del actor hasta el importe de 300 €.

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 17 de agosto de 1983. La empresa venía abonando, una vez al año, bajo la denominación 'gratificación voluntaria' las cantidades siguientes: Marzo de 2005, 1.300 euros, marzo de 2006, 1.500 euros, abril de 2007, 1.800 euros, marzo de 2008, 2.000 euros, marzo de 2009, 2.300 euros, y abril de 2010, 2.500 euros. En la nómina de mayo de 2011, la empresa abonó al actor, bajo la denominación 'gratificación voluntaria', la cantidad de 1250 €. El trabajador presentó demanda reclamando 1450 € de diferencia de gratificación correspondiente al año 2011, siendo turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife que dictó sentencia el 3 de diciembre de 2012 , autos 884/2011, estimando la demanda, sentencia que es firme. La empresa no ha abonado cantidad alguna, en concepto de 'gratificación voluntaria', en los años 2012 y 2013. En las nóminas del actor aparecen todos los meses, en concepto de 'incentivo a la producción', unas cuantías fijas.

3.-Recurrida en suplicación por el Letrado D. José Manuel Niederleytner García-Lliberós, en representación de IMESAPI SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 5 de febrero de 2016, recurso 559/2014 , estimando en parte el recurso formulado, revocando en parte la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena a la empresa al pago de la multa pecuniaria de 180 E y la condena al pago de las costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos tal y como se consignó.

La sentencia entendió que ha de rechazarse el motivo del recurso en el que se alega que no procede aplicar la cosa juzgada, referida al pronunciamiento contenido en la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife , autos 884/2011, seguidos a instancia de D Jose Manuel frente a IMESAPI SA, en la que se declara la existencia de condición más beneficiosa, referida a otro periodo de tiempo. Razona que el hecho de que la sentencia dictada con anterioridad no fuera susceptible de recurso de suplicación, no impide que despliegue los efectos de la cosa juzgada, ya que el efecto positivo de la cosa juzgada no se produce por el hecho de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre el fondo de la pretensión deducida, sino que basta que esta se haya decidido por 'una sentencia firme que haya puesto fin a un proceso'. En el supuesto examinado, al ser las mismas las partes del proceso y diferir solo el periodo reclamado, solicitándose nuevas diferencias salariales por idénticas circunstancias y conceptos, procede aplicar el concepto positivo de cosa juzgada.

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Manuel Niederleytner García-Lliberós, en representación de IMESAPI SA,, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por el Tribunal Constitucional el 15 de diciembre de 2008, sentencia 164/2008 y, para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 15 de julio de 2014 , recurso número 1222/2014 .

La Letrada Doña Ana Guardiet de Vera, en representación de D. Jose Manuel , ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

SEGUNDO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Constitucional el 15 de diciembre de 2008 , sentencia 164/2008 , estimó la demanda de amparo promovido por la Comunidad Autónoma de La Rioja, declarando vulnerado el derecho del recurrente al juez imparcial inserto en el derecho a un proceso con todas las garantías, declarando la nulidad de la sentencia de 17 de febrero de 2005 y de la providencia de 22 de marzo de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, recurso de apelación número 106/2004 , y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la constitución definitiva de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal.

Consta en dicha sentencia que el 18 de enero de 2005 se dictó providencia en el rollo de apelación de la citada Sala, en la que se consignó que la Sala iba a estar integrada por los Magistrados D. José Félix Méndez Canseco (Presidente), D. Jesús Miguel Escanilla Pallás y D. José Luis Díaz Roldán, como ponente, en sustitución de D. Luis Loma Osotio, notificándose a las partes. En la sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 , consta la composición de la Sala figurando D. Rafael Medina y Alapont (Presidente), D. Jesús Miguel Escanilla Pallás y D. José Luis Díaz Roldán, no habiéndose notificado a las partes el cambio de Presidente.

A instancia de la parte actora, recurrente en apelación, formulada en escrito de 21 de diciembre de 2004, se incorporó la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia número 312/2004, de 16 de noviembre de 2004, en la que fue ponente el Magistrado D. José Luis Díaz Roldán y Presidente D Rafael Medina y Alapont, dictando la Sala proveído acordando su admisión, en fecha 29 de diciembre de 2004, pero no dando traslado del mismo para alegaciones a la Administración demandada.

La sentencia del TC entendió que la falta de notificación de la alteración de la composición de la Sala que debe adoptar una decisión en el rollo de apelación, al haber impedido a las partes el ejercicio de su derecho a recusar, es lesiva también, no sólo del derecho al juez predeterminado por la ley, sino del derecho a un juez imparcial. En efecto, la idoneidad o no de la causa de recusación prevista en el art. 219.11 LOPJ (haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia) para acoger las pretensiones de parcialidad alegadas por la Administración entonces demandada (relativas al Magistrado Medina Alapont, Presidente de la Sala que adoptó la decisión en el rollo de apelación, y Presidente y Ponente de la Sentencia adoptada por la Sala de lo Social que sirvió de ratio decidendi a la sentencia ahora impugnada), es un tema de legalidad ordinaria que no nos corresponde decidir.

Respecto a la aportación de un documento la sentencia entendió que, dado que la sentencia aportada se ha convertido en ratio decidendi de la resolución adoptada, habiendo impedido a la hoy actora argumentar sobre la trascendencia o irrelevancia para el orden contencioso de lo decidido en el orden social, se ha lesionado el derecho de defensa de la actora, en la medida en que no ha podido defenderse sobre la trascendencia para la adopción de una decisión -en el orden contencioso-administrativo- de la resolución adoptada en el otro orden jurisdiccional -el social- habiéndose lesionado el derecho de la actora a un proceso con todas las garantías.

3.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

Entre las sentencias comparadas hay evidentes similitudes ya que en los dos supuestos se produce la circunstancia de que uno de los Magistrados que forma Sala para resolver el recurso -en la recurrida la Ponente, en la de contraste el Presidente de la Sala- previamente ha dictado sentencia en un asunto que constituye la ratio decidendi de la sentencia de la Sala -en la recurrida se estima que hay cosa juzgada en sentido positivo, constituyendo el antecedente de la misma la sentencia dictada en instancia por la misma Magistrada que es ponente en el recurso de suplicación contra la sentencia que ha apreciado cosa juzgada; en la de contraste estima el Tribunal Constitucional que la ratio decidendi de la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, contra la que se promueve el amparo, es la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, que apreció que existía acoso laboral contra el actor por parte del Director General de Urbanismo y Vivienda de la Comunidad Autónoma de la Rioja, lo que motivó que apreciara desviación de poder y se reconoció el derecho del actor a mantener las funciones que tenía asignadas con anterioridad a dictarse los actos anulados-.

Sin embargo existe una diferencia fundamental entre las sentencias comparadas. En efecto, en la sentencia recurrida se notifica a las partes la composición de la Sala y la hoy recurrente promueve incidente de recusación de la Magistrada ponente. En la sentencia de contraste el Tribunal Constitucional razona que la falta de notificación a las partes de la alteración de la composición de la Sala, al haber impedido a las partes el ejercicio de su derecho a recusar, es lesiva, no solo del derecho al juez predeterminado por la ley, sino también del derecho a un juez imparcial.

En resumen, mientras en la sentencia recurrida se ha procedido a notificar a las partes la composición de la Sala, lo que ha permitido que la hoy recurrente pudiera recusar a la Magistrada Ponente, en la del contraste el dato del que parte el Tribunal es que no se ha notificado a las partes la composición de la Sala, lo que ha impedido que, en su caso, pudieran recusar a alguno o algunos de los Magistrados que formaban parte de la misma.

TERCERO.-1.-Aún no concurriendo el requisito de la contradicción procede examinar el motivo formulado pues, tal y como ha proclamado esta Sala en la sentencia de 3 de marzo de 2015, recurso 1635/2912 , fundamento de derecho tercero, no se requiere acreditar la concurrencia del requisito de contradicción.

2.-El recurrente alega que se ha producido vulneración del derecho fundamental a un juez imparcial, como integrante del derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24.2 de la Constitución .

Aduce en esencia que la ponente de la sentencia que ahora se recurre, la Magistrada Doña Mª del Carmen García Marrero, fue la misma que dictó la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, que sirvió de base para que en la sentencia dictada en la instancia de este procedimiento, el titular del Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictara sentencia estimatoria con base en el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, sin entrar a resolver sobre el fondo de la controversia sometida a su consideración.

3.-Los datos de los que hay que partir para resolver la cuestión planteada son los siguientes:

-D. Jose Manuel -demandante en estos autos- presentó demanda contra Imesapi SA -demandada en estos autos- en el año 2011, en reclamación del pago de cantidad, en concepto de diferencias por el concepto de 'gratificación voluntaria'.

-El Juzgado de lo Social Número 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 3 de diciembre de 2012 , autos 884/2011, estimatoria de la demanda, siendo la Magistrada que la dictó Doña María del Carmen García Marrero. La sentencia entendió que la citada gratificación tenía la naturaleza de condición más beneficiosa. Contra la citada sentencia no procedía recurso alguno.

-D. Jose Manuel presentó demanda el 13 de febrero de 2014 contra Imesapi SA reclamando la cantidad de 3.200 E correspondientes al concepto de 'gratificación voluntaria' del año 2013.

-El 22 de abril de 2014 el Juzgado de lo Social Número 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia , autos 153/2014, estimatoria de la demanda.

La sentencia entendió que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Santa Cruz de Tenerife, el 3 de diciembre de 2012 , autos 884/201, produce efectos de cosa juzgada ya que las partes son las mismas y se está reclamando por el mismo concepto, pero referido a un periodo de tiempo distinto, reconociéndose, por dicho efecto de cosa juzgada, la naturaleza de condición más beneficiosa a la 'gratificación voluntaria'.

-Recurrida en suplicación por la demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 5 de febrero de 2016, recurso 559/2014 , estimando en parte el recurso formulado, revocando en parte la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena a la empresa al pago de la multa pecuniaria de 180 E y la condena al pago de las costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos tal y como se consignó. La ponente de dicha sentencia ha sido la Magistrada Doña Mª del Carmen García Marrero.

.-Dicha sentencia es la actualmente recurrida en casación para la unificación de doctrina.

-Con anterioridad a que se dictara la sentencia de suplicación, el 30 de enero de 2015 , el Letrado D. José Manuel Niederleytner García-Lliberós, en representación de IMESAPI SA, presentó escrito ante la Sala formulando incidente de recusación de la Magistrada Doña Mª del Carmen García Marrero.

-El 16 de octubre de 2915 se dictó acuerdo inadmitiendo la solicitud del incidente de recusación promovido.

4.-El recurrente alega que concurre la vertiente objetiva de la imparcialidad del juez, al concurrir en la Magistrada ponente de la sentencia que resolvió el recurso de suplicación 'una relación o contacto previos con el objeto del proceso' que pudo influir a modo de prevención o prejuicio en su ánimo a la hora de resolver el recurso, en pura coherencia con lo por ella anteriormente resuelto.

La STC 164/2008, de 15 de diciembre de 2008 , ha establecido lo siguiente: «Otra de las garantías fundamentales del derecho a un proceso justo es la del derecho al juez imparcial que, al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho al juez legal proclamado en el mismo núm. 2 del art. 24 CE (por todas, STC 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 2). La imparcialidad y objetividad de los Jueces y Tribunales es una garantía fundamental de la Administración de Justicia dirigida a asegurar que la razón última de la decisión adoptada sea conforme al ordenamiento jurídico y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares (entre las últimas, SSTC 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4 ; y 143/2006, de 8 de mayo , FJ 3), Por esta razón, este Tribunal ha declarado que las causas de abstención y recusación, en la medida en que están dirigidas a tutelar la imparcialidad del juzgador, integran este derecho fundamental proclamado por el art. 24.2 CE (entre las últimas, SSTC 306/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 3).

Por otra parte, hay que tener presente que imparcialidad del Juez se puede analizarse desde una doble vertiente: a) La «subjetiva» o relativa a la relación del Juez con las partes, pues la neutralidad de los juzgadores se relaciona con la propia disposición del ánimo, con su actitud respecto de los contendientes, sin inclinarse a ninguno de ellos; y b) La «objetiva», en tanto que busca preservar la relación del Juzgador con el objeto del proceso y que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de un recurso se acerquen al mismo sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso (por todas, STC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 4).»

5.-En el asunto examinado no se aprecia la falta de imparcialidad objetiva de la Magistrada ponente que aduce el recurrente. En efecto, la citada Magistrada no ha tenido relación alguna con el objeto del proceso, conoce del mismo por primera vez, al resolver la Sala, actuando ella como ponente, el recurso de suplicación formulado. Pero aún más, el recurso, en lo que ahora interesa, confirma la sentencia de instancia, en la que se había estimado la demanda, aplicando el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada respecto a lo resuelto en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Santa Cruz de Tenerife, el 3 de diciembre de 2012 , autos 884/2011. Es decir, la sentencia de suplicación desestima el recurso por un motivo de naturaleza procesal, al estimar ajustado a derecho que la sentencia de instancia aprecie que existe una sentencia anterior que produce efecto de cosa juzgada sobre el asunto debatido, pero sin examinar el fondo de la cuestión planteada.

No enerva tal conclusión el hecho de que la Magistrada que dictó la sentencia recaída el 3 de diciembre de 2012 , en los autos 884/2011, del Juzgado de lo Social Número 4 de Santa Cruz de Tenerife, sea la ponente en la sentencia de suplicación ahora recurrida ya que, en primer lugar, no ha dictado en instancia la sentencia que ahora se recurre, en segundo lugar, su relación con el objeto del pleito surge por primera vez al resolver el recurso de suplicación y, por último el citado recurso no ha examinado el fondo de la cuestión debatida sino que ha rechazado el motivo del recurso entendiendo que es ajustado a derecho la aplicación del efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial efectuado en la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

CUARTO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2.-La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 15 de julio de 2014, recurso número 1222/2014 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jorge Palacios Muñoz y otros frente a la sentencia de 23 de septiembre de 2013, del Juzgado de lo Social número 15 de los de Barcelona , en los autos 1046/2012, promovidos a su instancia frente a IMESAPI SA y Ayuntamiento de Barcelona, sobre cantidad.

Tal y como consta en dicha sentencia, los actores han prestado servicios para la empresa demandada, y percibían una denominada 'gratificación voluntaria', que era abonada como incentivo, mediante pago único a año vencido, calculándose de forma individualizada para cada Delegación territorial, a partir de la cuenta de producción y el beneficio antes de impuestos. Los actores reclaman, en concepto de gratificación voluntaria, la diferencia entre lo abonado en 2012 y el importe total satisfecho en 2011.

La sentencia entendió que los criterios para establecer ese importe de la gratificación voluntaria como incentivo han quedado fijados en la sentencia de instancia, en virtud de la cual, para el cálculo de su importe se aplica el 0Ž1 % de producción y el 3Ž5% del BAI de cada Delegación, siempre que este último arroje un resultado positivo, siendo calculado de forma individualizada para cada Delegación Territorial, a partir de la cuenta de producción y el beneficio antes de impuestos, por lo que, a la vista de las cifras de ventas, cartera de pedidos y BAI de la Delegación de Barcelona, resulta fundado que en el año 2012 se redujese o no se abonase ese incentivo, dado el resultado negativo del BAI a nivel de la Delegación de Barcelona. No procede considerarlo una condición más beneficiosa pues ni era fijo, sino que variaba cada año salvo el penúltimo, y estaba basado en una política de incentivo a la producción y al beneficio antes de impuestos, como recalca la Sentencia; circunstancias todas las expuestas particulares del caso propuesto.

3.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades establecidas en el artículo 219 de la LRJS .

Es cierto que en los dos supuestos se examina la reclamación formulada por los trabajadores de determinadas cantidades -correspondientes al año 2013 en la recurrida, diferencias del año 2011 en la de contraste- correspondientes al concepto 'gratificación voluntaria' que venía abonando la empresa IMESAPI SA a los trabajadores, sin embargo los debates jurídicos de cada una de las sentencias enfrentadas son diferentes. En la sentencia recurrida se ha aplicado el efecto positivo de cosa juzgada, a la vista de la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife , autos 884/2011, seguidos a instancia de D Jose Manuel frente a IMESAPI SA, en la que se declara la existencia de condición más beneficiosa respecto a la gratificación voluntaria, referida a otro periodo de tiempo. En la sentencia de contraste se examina si la gratificación voluntaria tiene o no el carácter de condición más beneficiosa, sin que se haya invocado ni, en consecuencia examinado, el efecto positivo de cosa juzgada de otra resolución anterior.

Por este motivo, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, no son contradictorias.

QUINTO.-Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, procediendo, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS , a condenar en costas a la recurrente, incluida en las mismas la minuta de honorarios de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Manuel Niederleytner García-Lliberós, en representación de IMESAPI SA, frente a la sentencia dictada el 23 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso de suplicación número 559/2014 , interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, el 22 de abril de 2014 , autos 153/2014, seguidos a instancia de D. Jose Manuel contra el ahora recurrente, en reclamación de CANTIDAD, confirmando la sentencia impugnada.

Se condena en costas al recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.