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17/09/2017

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Sentencia SOCIAL Nº 188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2019 de 01 de Junio de 2020

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Tiempo de lectura: 56 min

Orden: Social

Fecha: 01 de Junio de 2020

Tribunal: TSJ Baleares

Ponente: OLIVER REUS, ANTONI

Nº de sentencia: 188/2020

Núm. Cendoj: 07040340012020100188

Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2020:501

Núm. Roj: STSJ BAL 501:2020

Resumen:

DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00188/2020

NIG:07040 44 4 2016 0002545

RSU RECURSO SUPLICACION 0000433 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000579 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Elias, BALEAR DE DATOS Y PROCESOS SAU , Emma , Enma , Esperanza , Eufrasia , Ezequias , Eva , Fausto , Felicisimo , Fermín , Florencio , Fructuoso , Gabriel , Inés , Gervasio , Joaquina , Herminio , Hipolito , Humberto , Joaquín , Marisol

ABOGADO/A:JOSE LUIS VALDES ALIAS, MANUEL SANCHEZ RUBIO , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS , JOSE LUIS VALDES ALIAS

RECURRIDO/S D/ña: Elias, BALEAR DE DATOS Y PROCESOS SAU , Emma , Enma , Esperanza , Eufrasia , Ezequias , Eva , Fausto , Felicisimo , Fermín , Florencio , Fructuoso , Gabriel , Inés , Gervasio , Joaquina , Herminio , Hipolito , Humberto , Joaquín , Marisol , AJUNTAMENT DE CALVIA

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 1 de junio de 020.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 43/2019, formalizado por una parte por el letrado D. José Luis Valdés Alias en nombre y representación de D.ª Enma, D.ª Marisol, D.ª Esperanza, D.ª Eufrasia, D. Ezequias, D.ª Eva, D. Fausto, D.ª Emma, D. Felicisimo, D. Fermín, D. Florencio, D. Fructuoso, D. Gabriel, D.ª Inés, D. Elias, D. Joaquín, D. Gervasio, D.ª Joaquina, D. Herminio, D. Hipolito y D. Humberto, y por otra parte formalizado por el letrado D. Manuel Sánchez Rubio en nombre y representación la entidad Balear de Datos Y Procesos S.A.U., contra la sentencia n.º 280/19 de fecha 19 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda DSP n.º 579/2016, seguidos a instancia de los veintiún trabajadores recurrentes representados por el letrado D. José Luis Valdés Alias (anteriormente referenciados), frente a la otra parte recurrente (la entidad Balear de Datos Y Procesos S.A.U) y al Ayuntamiento de Calvia representado por el Letrado D. Fernando Pozuelo Mayordomo, en materia de extinción de contrato temporal, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Los demandantes prestaron servicios por cuenta y bajo la dependencia de BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. con las circunstancias laborales siguientes:

CATEGORÍA ANTIGÜEDAD SALARIO

Enma Aux.administrativa 20/08/1985 3.490,66

Marisol Contable 01/10/1985 3.844,16

Esperanza Aux.administrativa 24/04/1986 3.197,00

Eufrasia Aux.administrativa 24/04/1986 3.298,16

Ezequias Oficial administr. 11/03/1988 4.231,00

Eva Aux.administrativa 01/06/1988 3.186,16

Fausto Aux.administrativo 01/06/1988 3.085,00

Emma Aux.administrativo 01/05/1989 2.528,16

Felicisimo Aux.administrativo 20/04/1995 3.022,16

Fermín Aux.administrativo 28/04/1995 3.022,16

Florencio Aux.administrativo 15/05/1995 3.022,16

Fructuoso Aux.administrativo 25/09/1995 2.870,66

Gabriel Informático 01/12/1995 3.163,34

Inés Aux.administrativa 09/09/1998 3.213,50

Elias Informático 01/06/1999 3.221,75

Joaquín Aux.administrativo 01/06/1999 2.583,50

Gervasio Aux.administrativo 22/05/2000 2.456,34

Joaquina Limpiadora 11/02/2002 808,66

Herminio Aux.administrativo 18/03/2002 2.502,50

Hipolito Inspec. tributaria 01/02/2013 2.972,00

Humberto Aux.administrativo 20/05/2013 2.034,34

SEGUNDO.- En fecha 22/11/1979 el Ayuntamiento de Calvià acordó adjudicar el servicio de recaudación municipal por gestión directa en sus periodos voluntario y ejecutivo para la cobranza de los valores en recibo y certificaciones de débito a D. Alvaro en las condiciones y forma establecidos en el pliego de condiciones por el que se rigió el concurso convocado a tal efecto, siendo elevada a pública la adjudicación mediante escritura de fecha 26/06/1980, a la que se unió copia del pliego de condiciones, que establece en su condición 11ª lo siguiente:

'El recaudador-agente ejecutivo podrá nombrar el personal auxiliar que considere conveniente, cuyos nombramientos habrán de ser ratificados por la corporación.

Estos agentes auxiliares tampoco consolidarán derecho alguno como funcionarios del municipio y el recaudador-agente ejecutivo les señalará y abonará por su cuenta las remuneraciones previstas en las reglamentaciones laborales que les fueren aplicables.'

La duración máxima de dicha adjudicación se estableció para el 31/12/2009.

TERCERO.- El 19/10/1987 D. Alvaro presentó escrito ante el Ayuntamiento de Calviá proponiendo la creación del servicio de recaudación de dicho ayuntamiento y en el pleno municipal de 7 de diciembre de 1987 se acordó la creación del Servicio de Recaudación Municipal, aprobándose la plantilla orgánica formada por 12 trabajadores.

En materia de personal se acordó lo siguiente:

' El recaudador nombrará el personal que considere oportuno hasta un máximo de 12 personas y que constituirá la plantilla orgánica del servicio de recaudación según el siguiente organigrama:

5 oficiales de primera

2 oficiales de segunda

2 oficiales de tercera

3 auxiliares de oficina

La propuesta de adscripción del personal a las plazas creadas deberá ser aprobada por el jefe del servicio de recaudación con el visto bueno del Alcalde. Dicho personal dependerá exclusivamente del señor recaudador, guien les señalará categoría y abonará por su cuenta las remuneraciones previstas en las reglamentaciones o convenio laboral que le sean de aplicación. Al cesar el recaudador, quien lo sustituya se hará cargo de dicha plantilla.'

CUARTO.- Se acordaron modificaciones del contrato vigente con el recaudador D. Alvaro en los años 1988, 1991, 1994 y 1997. Dichas modificaciones obran en autos en el ramo de prueba aportado por el Ayuntamiento de Calvià y se dan por reproducidas.

QUINTO.- El 26/02/2002 se modificó nuevamente el contrato vigente con el Sr. Alvaro a propuesta de la gerente municipal para integrar en su objeto la regulación de la liquidación de los intereses de demora de las deudas cobradas en ejecutiva del servicio de recaudación y la regulación del proceso integral de sanciones impuestas por el ayuntamiento^ así como los trabajos previos y complementarios para la tramitación y cobro de las mismas.

SEXTO.- El 20 de julio de 2009 se inició el expediente NUM000 para la adjudicación del 'servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y otros ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá'. Dicho servicio fue finalmente adjudicado a BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. mediante acuerdo de la junta de gobierno de 21/12/2009, iniciándose el 01/01/2010 y por un plazo de 3 años, prorrogable hasta un máximo de 6 años.

En el pliego de condiciones se establecían las prescripciones relativas a medios personales, estableciendo lo siguiente:

'3.1 El adjudicatario deberá contratar el personal necesario para desarrollar todas las tareas que se le encomienda en el presente contrato debiendo los licitadores especificar en su oferta en número categoría y formación de los que pretenda adscribir.

3.2 En todo caso, el personal que se adscriba deberá contar con la cualificación técnica y experiencia necesarias para el desempeño de las labores que se le asignen en relación con las tareas del presente contrato, debiendo comunicar el ayuntamiento todas las altas y bajas que se produzcan, tanto en cuanto al número, las características del personal y en todo caso, subrogar al personal actual que no tenga carácter directivo en las mismas condiciones existentes en la fecha de adjudicación. Cualquier cambio producido en las condiciones laborales de los trabajadores en el año 2009 no serán de obligada subrogación.

Se incorpora un anexo facilitado por la actual empresa adjudicataria en el que se indica el número, categoría, salario y antigüedad de este personal.

3.3 El personal de la empresa adjudicataria no genera derechos frente al ayuntamiento, ni ostentará vínculo laboral alguno con este, debiendo constar tal circunstancia en los correspondientes contratos. La empresa, que deberá estar en todo momento al corriente de sus obligaciones laborales y con la seguridad social, comunicará al ayuntamiento los trabajadores de su plantilla adscritos al servicio para que puedan ser dotados, en su caso, de una credencial como personal dependiente de la empresa adjudicataria en servicios de colaboración a la gestión tributaria y recaudatoria de los tributos y otros ingresos de derecho público municipales.

3.4 Entre el personal de la empresa, debe existir una persona con dedicación exclusiva que actúe como delegado responsable y que se ocupará de dirigir los servicios y de coordinar las relaciones con el ayuntamiento. Asimismo, esta persona deberá reunir los conocimientos técnicos teóricosprácticos necesarios para el desarrollo de las tareas propias de este contrato.'

SÉPTIMO.- El 26/11/2012 se acordó por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Calvià la prórroga por un año del contrato adjudicado, modificándolo para ampliar su objeto a determinadas actividades de colaboración con los servicios de inspección tributaria y aumentando la plantilla orgánica en dos personas, un técnico de grado medio y un técnico de grado superior.

OCTAV O.- El contrato fue nuevamente prorrogado hasta el 31/12/2015.

NOVEN O.- El 12/11/2014 se inició la tramitación del expediente NUM001 para la adjudicación del servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y los ingresos de derecho público del Ayuntamiento de Calviá. Dentro de los pliegos de condiciones se establecía, en materia de personal, la obligación de subrogar al personal que venía prestando servicios para la anterior adjudicataria, así como que el personal no generaría ningún derecho frente al Ayuntamiento, que no ostentaría vínculo laboral alguno con dicho personal.

DÉCIMO.- En fecha 04/12/2015 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Calvià acordó adjudicar el contrato a BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. con efectos de 01/01/2016.

DECIMOPRIMERO.- La empresa Servicios de Colaboración Integral S.L. impugnó dicho acuerdo ante el Tribunal administrativo central de recursos contractuales, que el 12/02/2016 acordó anular íntegramente el procedimiento de licitación. BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. formuló recurso contencioso-administrativo frente a esa decisión, y como consecuencia de ello se acordó la suspensión automática del procedimiento de contratación y se estableció una ampliación de la duración del contrato hasta el 30/04/2016.

DECIMOSEGUNDO.- El Pleno Municipal del Ayuntamiento de Calvià en fecha 31/03/2016 acordó que el Ayuntamiento iniciaría un proceso de modernización y adaptación de la organización municipal con el objeto de asumir en todas sus fases el servicio de recaudación municipal.

DECIMOTERCERO.- El día 22/04/2016 el Ayuntamiento comunicó a BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. la finalización del contrato.

DECIMOCUARTO.- El día 26/04/2016 BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. comunicó a la totalidad de la plantilla adscrita a la recaudación de tributos del Ayuntamiento de Calvià, compuesta por los 21 trabajadores demandantes, su intención de iniciar un proceso de despido colectivo para la extinción de todos los contratos de trabajo, y ante la inexistencia de representación legal se les requirió para designar a sus representantes a fin de iniciar el periodo de consultas. En asamblea celebrada ese mismo día fueron elegidos como representantes D. Florencio, D. Fructuoso y D. Hipolito, y constituida la Comisión Negociadora tras cuatro reuniones se dio por finalizado el periodo de consultas sin acuerdo el 17/05/2016.

DECIMOQUINTO.- El 26/04/2016 la representación de BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. presentó escrito ante el Ayuntamiento manifestando que la decisión del consistorio de asumir el servicio constituía un fenómeno de sucesión empresarial por lo que debería subrogarse en los derechos y obligaciones de los 21 trabajadores de la empresa adscritos al citado servicio con efectos de 1 de mayo de 2016. Dicha petición fue desestimada por el Ayuntamiento mediante resolución de 24/05/2016.

DECIMOSEXTO.- El 27/04/2016 la representación de los trabajadores de BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. presentaron escrito ante el Ayuntamiento de Calvià solicitando que se reconociera la existencia de sucesión empresarial respecto de los 21 trabajadores adscritos al servicio de recaudación, resultando su petición denegada mediante Decreto de 24/05/2016. El 10/05/2016 formularon reclamación previa, que resultó desestimada mediante resolución de 13/06/2016.

DECIMOSÉPTIMO.- BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo el 18/05/2016 comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de extinguir todos los contratos de trabajo y el 20/05/2016 notificó individualmente la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas con efectos de 06/06/2016.

DECIMOCTAVO.- El ayuntamiento requirió a BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. para que procediera a la formación del nuevo personal municipal adscrito al servicio de recaudación al amparo de lo establecido en el apartado 5.4 del pliego de prescripciones técnicas del contrato NUM000, en el que se establecía lo siguiente:

'En caso de rescisión, resolución o finalización del contrato, la empresa adjudicataria deberá garantizar al ayuntamiento la utilización de los programas con el fin de asegurar la continuidad del servicio con sus propios medios, hasta adoptar por éste la solución definitiva, debiendo dejarlos la empresa totalmente operativos durante el plazo máximo de seis meses. El ayuntamiento dispondrá de forma inmediata de dichos programas para su uso exclusivo, comprometiéndose a no ceder su uso a terceros.

El adjudicatario entregará todos los ficheros y programas que emplease para el buen funcionamiento del objeto del contrato y que se encuentren almacenados tanto en sus propios servidores como en los municipales y contenga información propia de la gestión recaudatoria en un plazo de 15 días desde la finalización del contrato, con el objeto de que no se produzca paralización alguna de los servicios propios de este contrato bajo ningún concepto.

El adjudicatario entregará cualquier circuito documental, de atención al público, etc. que mejore la gestión tributaria, la recaudación o cualquier área de gestión a afín y que venga empleando el cumplimiento de su contrato.

El adjudicatario entregará todos los ficheros con datos que emplearse para el buen funcionamiento del contrato y que se encuentren tanto almacenados en sus propios servidores como en los municipales y que contengan cualquier información propia de la gestión recaudatoria.

La entrega tanto de los programas como los ficheros efectuará en un plazo máximo de 15 días desde la fecha de finalización del contrato.

El adjudicatario formará al personal que haya de hacerse cargo de la situación derivada de la extinción del contrato, sea personal administrativo (independiente de su nivel de responsabilidad) o personal informático, con el fin de evitar la paralización del servicio. En el caso de que lo continúe el personal que actualmente presta los servicios, el costo de formación del nuevo personal lo asumirá el propio ayuntamiento.

Si fuese necesario realizar traspaso de datos, comprobación de cuentas, etc. los gastos derivados correrán siempre a cargo del adjudicatario, bien entendido que no puede producirse paralización de los servicios municipales bajo ningún concepto.'

DECIMONOVENO.- BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. impartió la formación al nuevo personal municipal adscrito al servicio de recaudación, formación que se realizó en dos etapas: la primera en los últimos días de abril y la segunda entre el 30/05/2016 y el 06/06/2016. La formación incluyó el manejo de los ordenadores y del programa informático utilizado y creado por BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. para la gestión del sistema de recaudación municipal.

VIGÉSIMO.- El programa informático que había venido utilizando BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. y que fue transmitido al Ayuntamiento de Calvià consiste en un software fabricado y creado a medida por dicha empresa para desarrollar la gestión del sistema de recaudación municipal, desarrollado por informáticos contratados por la empresa adjudicataria y con diversas adaptaciones a lo largo del tiempo para ajustarlo a las modificaciones legislativas o a nuevas necesidades organizativas o de gestión.

VIGÉSIMOPRIMERO.- El Ayuntamiento de Calvià y BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. suscribieron un contrato de subarriendo el 22/04/2016 sobre los locales en los que se había venido desarrollando el servicio de recaudación municipal, por plazo de un año. En la misma fecha también suscribieron un contrato menor de suministro en virtud del cual el Ayuntamiento arrendó por un espacio de tiempo entre el 01/05/2016 y hasta el 30/04/2017 los equipos informáticos y de comunicación y digitalización, las aplicaciones informáticas, y otros equipos de oficina tales como contadores de billetes o calculadoras, que habían venido siendo utilizadas por BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. para llevar a cabo el desarrollo del servicio de recaudación municipal.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El 27/06/2016 se acordó por el Pleno del Ayuntamiento de Calvià la creación del organismo autónomo local denominado 'Oficina municipal de tributos de Calviá' para la gestión directa del servicio público de gestión y recaudación de tributos municipales y demás ingresos de derecho público, quedando adscrito al área competente en materia de hacienda.

Mediante sucesivas convocatorias se fueron cubriendo los distintos puestos de trabajo del servicio municipal de recaudación con personal del propio ayuntamiento, existiendo actualmente 13 personas adscritas a la Oficina Municipal de Tributos.

VIGÉSIMOTERCERO.- La Oficina Municipal de Tributos se encuentra ubicada desde el 06/02/2017 en la Carretera de Palmanova - Calvià, número 40 de Palmanova. Todo el mobiliario existente en dicha sede fue adquirido mediante expediente de contratación nº 116/16 'Suministro de mobiliario para la nueva Oficina Municipal de Tributos', adjudicado a la empresa Ofillorca S.L. por importe de 40.809,91 euros, cuyo contrato se firmó el 13/01/2017.

VIGÉSIMOCUARTO.- El software informático que actualmente utiliza la Oficina Municipal de Tributos es, además de la Intranet del propio Ayuntamiento, el programa denominado

'Sist ema informático de recaudación de tributos del Ayuntamiento de Calvià'. Dicho programa fue creado por la empresa Intricom Resources S.L. y adquirido por el Ayuntamiento de Calvià por medio de contrato nº NUM002, por un importe total de 224.455 euros. El contrato de adjudicación fue firmado por las partes el 19/12/2016.

VIGÉSIMOQUINTO.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa.

VIGÉSIMOSEXTO.- La parte actora interpuso demanda de despido colectivo ante la Sala de lo Social del TSJIB, que dio lugar a los autos nº 7/2016. En fecha 03/02/2017 se dictó sentencia nº 40/2017, cuya parte dispositiva establece:

'FALLAMOS

Prime ro: Se desestima la demanda formulada por D. Florencio, D. Fructuoso y D. Hipolito en su condición de representantes de los trabajadores afectados por el presente despido colectivo contra Balar de Datos y Procesos SAU y el Ayuntamiento de Calviá, con expresa desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y acumulación indebida de acciones opuestas contrario.

Segun do: Se declara ajustada a derecho la decisión extintiva de carácter colectivo objeto de estas actuaciones por concurrir la causa legal esgrimida y absuelve a los codemandados.

Terce ro: Firme la sentencia notifíquese a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones.

Cuart o: El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de esta sentencia, la cual tendrá desde su firmeza efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda de la que trae causa esta sentencia.'

VIGÉSIMOSÉPTIMO.- La relación de hechos probados de la sentencia nº 40/2017, de 03/02/2017, es la siguiente:

'Probado y así se declara:

1.El día 26 de abril de 2016 la empresa codemandada Balear de Datos y Procesos SAU (BDP) comunicó a la totalidad de la plantilla adscrita a la recaudación de tributos del ayuntamiento de Calviá, compuesta por un total de 21 trabajadores, su intención de iniciar el proceso de despido colectivo para la extinción de todos los contratos de trabajo y ante la inexistencia de representación legal los trabajadores se les requería para la designación de sus representantes a fin de iniciar el correspondiente período de consulta.

2.En asamblea celebrada el mismo día fueron elegidos como representantes D. Florencio, D. Fructuoso y D. Hipolito.

3.Constituida la comisión negociadora, tras cuatro reuniones, se dio por finalizado el periodo consultas sin acuerdo el 17 de mayo de 2016 y la empresa comunicó a la representación de los trabajadores su decisión de extinguir todos los contratos de trabajo.

4.El 26 de abril de 2016 la representación de BDP presentó escrito ante el ayuntamiento de Calviá solicitando que se reconociera la existencia de sucesión empresarial que afectaba a los veintiún trabajadores adscritos al servicio de recaudación con efectos de 1 de mayo de 2016, lo que fue denegado mediante Decretos de 24 de mayo de 2016.

5.Los trabajadores afectados por el despido colectivo son los veintiuno que se relacionan en el hecho primero de la demanda, en el que también constan sus categorías, antigüedades y salarios, que se dan por reproducidos.

6.El 10 de mayo de 2016 los trabajadores afectados por la decisión extintiva formularon reclamación previa ante el ayuntamiento de Calviá que ha sido desestimada mediante resolución de 13 de junio de 2016, por entender incompatible la solicitud de incorporación al ayuntamiento demandado con lo establecido en el artículo 301.4 de la Ley de contratos del sector público, aprobado por ROL 3/2011.

7.Por acuerdo del ayuntamiento de Calviá de 22 de noviembre de 1979 se adjudicó el servicio de recaudación municipal por gestión directa, en sus periodos voluntario y ejecutivo, para la cobranza de los valores en recibo y certificaciones de débito a D, Alvaro en las condiciones y forma establecida en el pliego de condiciones por el que se rigió el concurso convocado al efecto, siendo elevada a pública la adjudicación mediante escritura de fecha 26 de febrero de 1980, a la que se unió copia del pliego de condiciones, siendo la undécima del siguiente tenor:

'El recaudador-agente ejecutivo podrá nombrar el personal auxiliar que considere conveniente, cuyos nombramientos habrán de ser ratificados por la corporación.

Se estableció una duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2009.

8.El 19 de octubre de 1987 D. Alvaro presentó escrito ante el ayuntamiento de Calviá proponiendo la creación del servicio de recaudación de dicho ayuntamiento y en el pleno municipal de 7 de diciembre de 1987 se acordó la creación del Servicio de Recaudación Municipal, aprobándose la plantilla orgánica formada por 12 trabajadores. En materia de personal se acordó lo siguiente:

'El recaudador nombrará el personal que considere oportuno hasta un máximo de 12 personas y que constituirá la plantilla orgánica del servicio de recaudación según el siguiente organigrama:

5 oficiales de primera

2 oficiales de segunda

2 2 oficiales de tercera

3 3 auxiliares de oficina

La propuesta de adscripción del personal a las plazas creadas deberá ser aprobada por el jefe del servicio de recaudación con el visto bueno del Alcalde. Dicho personal dependerá exclusivamente del señor recaudador, guien les señalara categoría y abonará por su cuenta las remuneraciones previstas en las reglamentaciones o convenio laboral que le sean de aplicación. Al cesar el recaudador, quien lo sustituya se hará cargo de dicha plantilla.'

9.El pleno municipal de 18 de noviembre de 1988, acordó modificar el contrato vigente con el recaudador D. Alvaro.

Dicho contrato denominado 'Contrato del servicio de recaudación municipal por gestión directa, en sus periodos voluntario y ejecutivo para la cobranza de los valores en recibo y certificaciones en débito', obra a los folios 218 a 224 del expediente administrativo NUM003 incluido en la Documental Primera del CD aportado por la representación del ayuntamiento comandado y se da por reproducido.

10.El día 18 de abril de 1991 se otorgó escritura pública de modificación y refundición del contrato del servicio de recaudación municipal, la cual obra a los folios 250 a 258 del expediente administrativo NUM003 incluido en la Documental Primera del CD aportado por la representación del ayuntamiento comandado y se da por reproducida.

11.En los años 1994 y 1997 se aprobaron nuevas modificaciones del contrato y el término final se estableció para el 31 de diciembre de 2009.

12.En el año 1997 y a propuesta de D. Alvaro se acordó por el ayuntamiento codemandado ampliar la plantilla orgánica del servicio de recaudación municipal a 18 puestos de trabajo, quedando su organigrama como sigue:

5 oficiales de primera

4 oficiales de segunda

4 oficiales de tercera 5 auxiliares de oficina.

13.El 20 de junio de 2000, la gerente municipal del ayuntamiento de Calviá emite informe proponiendo una nueva modificación del contrato a fin de integrar en su objeto la regulación de la liquidación de los intereses de demora de las deudas cobradas en ejecutiva del servicio de recaudación y la regulación del proceso integral de sanciones impuestas por el ayuntamiento, así como los trabajos previos y complementarios para la tramitación y cobro de las mismas.

14.El 26 de febrero de 2002 se otorgó escritura pública de modificación del contrato en los términos propuestos por la gerente municipal.

15.El 20 de julio de 2009 se inició el expediente NUM000 para la adjudicación del 'servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y otros ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá'.

16.Por acuerdo de la junta de gobierno de 21 de diciembre de 2009 se adjudicó a la codemandada Balear de Datos y Procesos SAU (DPB) el mencionado servicio, iniciándose el 1 de enero de 2010 por un periodo de tres años prorrogable hasta un máximo de seis años.

Se dan por reproducidos los pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, que obran a los folios 34 a 103 del expediente administrativo NUM004 (Tomo I) incluido en la Documental Primera Archivo 01 del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado, obrando al folio 89 las prescripciones relativas a medios personales, donde se establece lo siguiente:

3.1 El adjudicatario deberá contratar el personal necesario para desarrollar todas las tareas que se le encomienda en el presente contrato debiendo los licitadores especificar en su oferta en número categoría y formación de los que pretenda adscribir.

3.2 En todo caso, el personal que se adscriba deberá contar con la cualificación técnica y experiencia necesarias para el desempeñó de las labores que se le asignen en relación con las tareas del presente contrato, debiendo comunicar el ayuntamiento todas las altas y bajas que se produzcan, tanto en cuanto al número, las características del personal y en todo caso, subrogar al personal actual que no tenga carácter directivo en las mismas condiciones existentes en la fecha de adjudicación. Cualquier cambio producido en las condiciones laborales de los trabajadores en el año 2009 no serán de obligada subrogación.

Se incorpora un anexo facilitado por la actual empresa adjudicataria en el que se indica el número, categoría, salario y antigüedad de este personal.

17.Por acuerdo de la junta de gobierno de 26 de noviembre de 2012 se prorrogó por un año, hasta el 31 de diciembre de 2013, el contrato adjudicado, acordando el ayuntamiento una modificación del contrato para ampliar su objeto a determinadas actividades de colaboración con los servicios de inspección tributaria municipal, aumentando también la plantilla orgánica del servicio de recaudación en dos personas, un técnico de grado superior y un técnico de grado medio.

Obra los folios 3 a 11 del expediente administrativo NUM004 incluido en la Documental Primera Archivo 11 (prórroga 87-12) del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado.

18.El contrato fue nuevamente prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2015 y el 12 de noviembre de 2014 se inicia la tramitación del expediente NUM001 para la adjudicación del servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y los ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá.

Se dan por reproducidos los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas obrantes a los folios 30 a 116 del expediente administrativo NUM001 incluido en la Documental Primera Archivo 01 del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado.

En materia de personal se establece, como en la anterior licitación, la obligación de subrogar al personal que venía prestando servicios para la anterior adjudicataria, estableciéndose también que este personal no generará derechos frente al ayuntamiento, que no ostentará vínculo laboral alguno con este, debiendo constar esta circunstancia en los correspondientes contratos.

19.La junta de gobierno del ayuntamiento de Calviá acordó el 4 de diciembre de 2015 adjudicar el contrato del 'servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y otros ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calviá' a la codemandada DPB con efectos de 1 de enero de 2016.

20.El 23 de diciembre de 2015 la mercantil Servicios de Colaboración Integral S.L.impugnó el mencionado acuerdo ante el Tribunal administrativo central de recursos contractuales, que el 12 de febrero de 2016 acordó anular íntegramente el procedimiento de licitación. La codemandada Balear de Datos y Procesos SAU formuló contra esa decisión recurso contencioso administrativo.

21.Como consecuencia de la presentación del recurso se acordó la suspensión automática del procedimiento de contratación y se estableció una ampliación de la duración del contrato hasta el 30 de abril de 2016.

22.En el pleno municipal de 31 de marzo de 2016 se acordó que el ayuntamiento iniciarla un proceso de modernización y adaptación de la organización municipal con el objeto de asumir en todas sus fases el servicio de recaudación municipal.

23.El día 22 de abril se comunicó a la empresa codemandada la finalización del contrato.

24.El 26 de abril de 2016 la representación de la codemandada DPB comunicó a sus trabajadores el inicio del periodo de consultas para el despido colectivo y la extinción de todos los contratos de trabajo y presentó escrito ante el ayuntamiento manifestando que la decisión del consistorio de asumir el servicio constituye un fenómeno de sucesión empresarial por lo que deberla subrogarse en los derechos obligaciones de los 21 trabajadores de la empresa adscritos al citado servicio con efectos de 1 de mayo de 2016, lo que fue desestimado mediante resolución de 24 de mayo de 2016.

25.El 27 de abril de 2016 la totalidad de la plantilla de la empresa codemandada presentó escrito ante el ayuntamiento afirmando la existencia de sucesión empresarial e interesando su incorporación a la plantilla del ayuntamiento, lo que fue denegado mediante comunicación notificada el 30 de mayo de 2016.

26.Finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, el 18 de mayo de 2016, se comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de extinguir todos los contratos de trabajo y el 20 de mayo de 2016 se procedió a la notificación individual de la extinción de los contratos por causas objetivas con efectos de 6 de junio.

27.El ayuntamiento requirió a la codemandada para que procediera a la formación del nuevo personal municipal adscrito al servicio de recaudación al amparo de lo establecido en el apartado 5.4 del pliego de prescripciones técnicas del contrato NUM000, en el que se establecía lo siguiente (folio 91 expediente administrativo NUM004 (Tomo I) incluido en la Documental Primera Archivo 01 del CD aportado por la representación del ayuntamiento codemandado):

La entrega tanto de los programas como los ficheros efectuará en un plazo máximo de 15 días desde la fecha de finalización del contrato.

28.La formación se realizó en dos etapas, la primera en los últimos días de abril y la segunda entre el 30 de mayo y el 6 de junio.

Esta formación se centró en el manejo de los ordenadores y programas informáticos utilizados por la empresa hasta ese momento adjudicataria del servicio.

El programa informático que habla venido siendo utilizado por la adjudicataria no es un software estándar disponible en el mercado, sino que es un programa hecho a medida para la empresa, que se había ido desarrollando por informáticos contratados por la adjudicataria al hilo de los cambios legislativos o cuando se producían nuevas necesidades organizativas o de gestión.

29.El 22 de abril de 2016 se suscribió contrato de subarriendo entre el ayuntamiento y la empresa codemandada sobre los locales en los que se había venido desarrollando el servicio de recaudación por plazo de un año y a tal fin por la empresa se había suscrito el día anterior contrato de alquiler de ese local por un plazo de seis años.

Obra en autos y se da por reproducido dicho contrato, incluido como Documental segunda III y IV en el CD aportado por el ayuntamiento codemandado.

30.El mismo día 22 de abril de 2016 se suscribió entre el ayuntamiento y la empresa codemandada contrato menor de suministro en régimen de arrendamiento de servidores de los equipos informáticos, de comunicación, de digitalización, aplicaciones informáticas y otros equipos de oficina, como contadores de billetes, calculadoras y otros, que habían venido siendo utilizados para desarrollar el servicio de recaudación. Se pactó una duración desde el 1 de mayo de 2016 hasta el 30 de abril de 2017.

Obra en autos y se da por reproducido dicho contrato, incluido como Documental segunda III y IV en el CD aportado por el ayuntamiento codemandado.

31.El 27 de junio de 2016 se acordó por el pleno del ayuntamiento codemandado la creación del organismo autónomo local denominado 'Oficina municipal de tributos de Calviá' para la gestión directa del servicio público de gestión y recaudación de tributos municipales y demás ingresos de derecho público, quedando adscrito al área competente en materia de hacienda.

32.Mediante sucesivas convocatorias se fueron cubriendo con carácter temporal los distintos puestos de trabajo del servicio municipal de recaudación con personal del propio ayuntamiento. Existen actualmente 13 personas adscritas al área de recaudación que prestan servicios en los locales subarrendados. Las liquidaciones tributarias y las exacciones por ordenanzas se llevan en el departamento de liquidación y las multas están pasando a la policía municipal.

Por otra parte, se están haciendo obras de acondicionamiento de un local cedido por Servicios Ferroviarios de Mallorca donde está ubicada la policía municipal para ubicar allí también el servicio de recaudación municipal.'

VIGÉSIMOCTAVO.- En la sentencia nº 40/2017, de 03/02/2017, la Sala de lo Social del TSJIB rechaza la acumulación indebida de acciones planteada y se pronuncia acerca de la existencia de sucesión de empresas del art. 44 ET indicando, en base a la doctrina jurisprudencial marcada por la STS de 19 de marzo de 2002 (4216/2002), que no existe sucesión empresarial del art. 44 ET por cuanto no tuvo lugar una transmisión de elementos patrimoniales que constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, al llevarse a cabo la actividad sobre expedientes y documentos del propio Ayuntamiento. Dicha sentencia es firme.

VIGÉSIMONOVENO.- Dicha sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que en fecha 02/10/2018 dictó sentencia nº 879/2018 (rec. 155/2017), que señala en su Fundamento de Derecho Quinto que introducir la cuestión de la sucesión empresarial sí supone acumulación indebida de acciones cuando lo que se ejercita es la acción del art. 124.2 LRJS al tratarse de un procedimiento de despido colectivo, siendo ésta incompatible con la especialidad de dicho procedimiento, razón por la cual desestima el recurso interpuesto, sin anular la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Enma, Dª. Marisol, Dª. Esperanza, Dª. Eufrasia, D. Ezequias, Dª. Eva, D. Fausto, Dª. Emma, D. Felicisimo, D, Fermín, D. Florencio, D. Fructuoso, D. Gabriel, Dª. Inés, D. Elias, D. Joaquín, D. Gervasio, Dª. Joaquina, D. Herminio, D. Hipolito y D. Humberto, representados por el Letrado D. José Luis Valdés Alias, contra BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U., representada por el Letrado D. Manuel Sánchez Rubio, y contra el AYUNTAMIENTO DE CALVIA, representado por el Letrado D. Fernando Pozuelo Mayordomo, y apreciando la excepción de cosa juzgada, debo absolver y absuelvo al AYUNTAMIENTO DE CALVIÀ y a BALEAR DE DATOS Y PROCESOS S.A.U. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación, por una parte por los veintiún trabajadores representados por el Letrado D. José Luis Valdés Alias, y por otra parte por la representación de la entidad Balear de Datos y Procesos S.A.U., habiendo sido impugnados ambos recursos por las respectivas representaciones de las partes recurrentes así como por el Ajuntanment de Calvía, y habiendo presentado las partes recurrentes escritos de alegaciones a las causas de inadmisibilidad alegadas.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de los trabajadores demandantes como la representación de la empresa Balear de Datos y Procesos SAU formulan sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que apreciando la excepción de cosa juzgada absolvió a todos los demandados de las acciones ejercitadas en su contra, incluida la empresa recurrente.

En ambos recursos se plantea en primer lugar la indebida apreciación de la excepción de cosa juzgada y la sala comparte dicha posición.

Efectivamente, tanto el efecto positivo como el efecto negativo de cosa juzgada requieren para su apreciación la existencia de una sentencia firme cuyo objeto sea idéntico al del ulterior proceso, para el caso del efecto negativo, o aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, para el caso del efecto positivo.

La sentencia de esta sala confirmada por el Tribunal Supremo declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de carácter colectivo por concurrir la causa legal esgrimida, pero aunque en nuestra sentencia resolvimos sobre la existencia o inexistencia de subrogación y su repercusión sobre los despidos de los trabajadores, el Tribunal Supremo entendió que esta cuestión excede de los límites del artículo 124 LRJS por lo que no debimos entrar a resolverla ni siquiera a efectos perjudiciales como hicimos. En consecuencia, lo resuelto en nuestra sentencia en relación a esta cuestión no produce efecto alguno de cosa juzgada, pues no existe sentencia firme alguna que la resuelva. No la resolvió esta sala como cuestión principal en el fallo y aunque la resolvimos a efectos perjudiciales esta parte de la sentencia fue claramente dejada sin efecto por la sentencia del Tribunal Supremo, que remite a las reclamaciones individuales para su resolución.

A la misma solución nos lleva la aplicación de lo establecido en el artículo 124.13.b).2ª LRJS. Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada por el pleno el 2 de octubre de 2018 y en la que se confirmó la de esta sala de 3 de febrero de 2017, dentro del procedimiento especial del artículo 124 LRJS sólo puede resolverse sobre la concurrencia de la causa del despido colectivo y los demás motivos establecidos en el apartado 2, pero no puede entrarse a resolver sobre la posible existencia de subrogación empresarial y su incidencia sobre la extinción de los contratos individuales de trabajo, lo cual habrá de solventarse a través de las demandas individuales que se planteen al amparo de lo establecido en el artículo 124.13 LRJS y esto es lo que se ha hecho en las demandas de las que trae causa el presente recurso.

Ni que decir tiene que la cuestión de la existencia o inexistencia de subrogación tiene que poder plantearse por fuerza como cuestión prejudicial a los efectos de resolver sobre la procedencia o improcedencia de los despidos individuales, pues no vemos otra vía mediante la cual los trabajadores puedan hacer valer sus derechos invocando la aplicación del artículo 44 ET.

Además, no debemos olvidar que la extinción de los contratos individuales no se produce de manera directa por la decisión empresarial de despido colectivo sino por la notificación de los despidos individuales al amparo de lo establecido en el artículo 51.4 ET. Siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo, es al impugnar los despidos individuales cuando cabe plantear la posible existencia de subrogación empresarial y su repercusión sobre los despidos individuales de los trabajadores.

Sentado lo anterior, prospera el motivo planteado por la representación de la empresa Balear de Datos y Procesos SAU en sus propios términos y también el planteado por la representación de los trabajadores, lo cual nos lleva a la revocación de la sentencia recurrida para dejar sin efecto la apreciación de la excepción de cosa juzgada y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 202.2 LRJS, siendo suficiente el contenido del relato de hechos probados de la resolución recurrida, pasamos a resolver la cuestión de fondo planteada en la demanda y que ahora se reproduce en los siguientes motivos de recurso.

SEGUNDO. En su segundo motivo de recurso la representación de los trabajadores denuncia infracción de lo establecido en los artículos 122.1 in fine y 123.2 LRJS, de denuncia no también inaplicación en la sentencia recurrida del art.44 ET y la STJUE de 8 de mayo de 2018 (C-194/18) y las sentencias del Tribunal Supremo números 249/2019, 685/2017, 1028/2017 y 190/2019.

La empresa Balear de Datos y Procesos SAU formula motivo de censura jurídica para adherirse a la posición de los trabajadores demandantes y efectuar algunas alegaciones complementarias, mediante denuncia de vulneración del artículo 44 ET y la doctrina contenida en las sentencias del TJUE que cita. Pasamos a resolver conjuntamente ambos motivos de recurso impugnados por la representación del ayuntamiento de Calviá que se reafirma en el contenido de su contestación a la demanda.

La representación de los trabajadores sostiene, en síntesis, que habiendo carecido siempre el ayuntamiento de Calviá de un servicio de recaudación propio una vez que decidió internalizar el servicio en marzo de 2016 se acordó la creación de un organismo autónomo con esa finalidad, la creación inmediata de 13 plazas creadas ex profeso para ese servicio y la creación de las bases para su cobertura por personal funcionario del ayuntamiento en comisión de servicios temporal, integrando el servicio de recaudación que constituye, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 44.2 ET, una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica.

La representación de la empresa, por su parte, añade como circunstancias fácticas a considerar el hecho de que los expedientes y documentos derivados del ejercicio de la actividad de recaudación fueron puestos a disposición del contratista, tratándose de una verdadera 'cesión de expedientes y documentos del propio ayuntamiento' para que la empresa pudiera operar la tarea encomendada y, posteriormente, esta información (digitalizada) ha revertido íntegramente a la entidad local.

Se añade que la entidad local decidió continuar con el servicio en las mismas condiciones existentes en el mismo local, con los mismos materiales y con el mismo programa informático, incluso, solicitó a la empresa reiteradamente que formase a los trabajadores que designó para continuar el servicio. Se aduce que la prueba de continuidad del servicio la encontramos en los hechos probados 23 y 24 donde consta que la oficina municipal de tributos modificó su ubicación el 6 de febrero de 2017, es decir nueve meses después de la internalización del servicio y que el mobiliario se cambió al 13 de febrero de 2017, es decir ocho meses después, siendo que el software que se utiliza en la oficina se firmó mediante contrato por importe de 224.495 €. A juicio de la parte, que la entrega de ficheros y programas y la obligación de formación tuviera como finalidad la evitación de la paralización del servicio es, a sensu contrario, la garantía de la continuidad del mismo y lo que determina la existencia de sucesión empresarial. Se llama la atención sobre el precio del nuevo software adquirido por el ayuntamiento para destacar la importancia de esta herramienta informática para el desarrollo de la actividad.

Pasamos a resolver la cuestión planteada que no es otra que la relativa a si resulta aplicable o no el art. 44 ET y esta cuestión ya fue abordada y resuelta por la sala en nuestra anterior sentencia y no encontramos elementos de juicio que nos lleven a resolver la cuestión de modo diverso.

Nos remitimos entonces a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de marzo de 2002 (4216/2002), analizando un supuesto casi idéntico al que se somete a nuestra consideración, donde se descartó la concurrencia del segundo de los requisitos esenciales y constitutivos de la subrogación del artículo 44 ET, a saber, que los elementos patrimoniales cedidos, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, en la que se advertía, además, que el actual marco legal evidencia la clara tendencia de que la gestión recaudatoria de las entidades locales sea llevada directamente por los entes locales a través de su funcionariado.

Reiteramos que, a juicio de la sala, no concurren en el presente caso las circunstancias para apreciar la existencia de un traspaso de empresa o centro de actividad en el sentido de la Directiva 2001/23/CE.

Interpretando la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, de la que el art. 44 ET es transposición, el TJUE ha señalado que constituye tal entidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma ( STJCE de 10 diciembre 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; de 26 septiembre 2000, Mayeur, C-175/99; de 13 septiembre 2007, Jouini y otros, C-458/05; y de 29 julio 2010, UGT, C- 151/09). El criterio decisivo es determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario ( STJCE 18 de marzo de 1986, Spijkers, C-24/85 ).

También se ha declarado por el TJUE que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, siendo todo estos aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse( STJUE 11 de marzo 1997, Süzen C-13/95 ).

Por otra parte, interesa también destacar que el TJUE ha declarado que la circunstancia de que el cesionario sea un organismo de Derecho público no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, siendo aplicable también a una situación en la que una empresa que confía a otra empresa la ejecución efectiva de determinadas tareas decide poner fin al contrato que la vincula a ésta y ejecutar por sí misma esas tareas ( sentencia CLECE, C-463/09 y a jurisprudencia que allí se cita).

Se excluyen de la calificación de actividad económica las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público ( STJCE de 15 de octubre de 1996, Henke, C 298/94 ; y de 1 de julio de 2008, MOTOE, C 49/07).

En cambio, el hecho de que tanto dicho personal como sus actividades estén integrados en la Administración Pública, es una circunstancia que por sí sola no puede excluir a dicha entidad de la aplicación de la Directiva ( STJCE de 14 septiembre 2000, Collino y Chiappero, C-343/98 ).

Por su parte, el Tribunal Supremo ha abordado también la cuestión de la sucesión de empresas en los supuestos de reversión del servicio público desde una empresa concesionaria a un ayuntamiento (sentencia de 30 de mayo de 2011 (RCUD 2192/2010) y como hemos visto en su sentencia de 19 de marzo de 2002 (RCUD 4216/2000) resolvió un supuesto de internalización del servicio de recaudación municipal de tributos del ayuntamiento de Burgos rechazándose la aplicación del art. 44 ET al no constituir los elementos patrimoniales cedidos una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración la actividad que se venía desarrollando por la codemandada, adjudicada mediante licitación pública, siendo posteriormente ampliado el objeto de la contrata, no implicaba en apariencia el ejercicio de potestades administrativas, pero desde el punto de vista material eran los trabajadores de la empresa contratada los que preparaban y redactaban las resoluciones que el responsable municipal competente se limitaba a firmar. La externalización de un servicio como el de recaudación municipal, con la amplitud en que el ayuntamiento codemandado lo tuvo externalizado, parece de dudosa legalidad, así lo declaró en un supuesto similar la sala de lo contencioso-administrativo del TSJPV en su sentencia de núm. 4/2016 de 19 de enero (rec. 554/2015-ROJ: STSJ PV 183/2016).

La amplitud del objeto del contrato suscrito entre el ayuntamiento y la empresa codemandada impide su encaje en alguna de las modalidades contractuales contempladas en la letra a) del art. 19 de la Ley de Contratos del Sector Público y a lo sumo podría entenderse que nos encontramos ante un contrato de naturaleza administrativa especial, definido en la letra b) del mencionado artículo 19 LCSP.

El objeto del contrato suscrito entre el ayuntamiento de Calvià y la empresa codemandada era de tal amplitud que incluía lo que podría ser objeto de un contrato de gestión de servicios públicos, como la gestión de cobro de multas y exacciones municipales y lo que podría ser objeto de un contrato de servicios, como la preparación del cierre del ejercicio, la elaboración de la cuenta general de recaudación. En la prórroga del contrato para el año 2013 se amplió el objeto a 'la colaboración de los procesos de verificación de datos y comprobación limitada llevados a cabo por el servicio de gestión de tributos municipal'.

Podríamos concluir, quizá, que la calificación más adecuada para el contrato suscrito entre el ayuntamiento y la empresa codemandada es la de contrato mixto, cuyos efectos, cumplimiento y extinción se determina, conforme se establece en el artículo 18 LCSP, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 LCSP donde se regulan los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Esta cuestión nos parece fundamental para descartar que en el presente caso se haya producido un fenómeno de traspaso de empresa.

Es cierto que se cedió el uso de los locales por un año mediante contrato subarriendo. También se cedió el uso temporal de los equipos de oficina, informáticos y el software necesario para desarrollar la actividad mediante contrato de suministros. Además, la empresa saliente se encargó de dar a los empleados municipales designados por el ayuntamiento la formación específica necesaria para un uso adecuado de los programas informáticos. Es indiferente quienes eran las personas encargadas de transmitir ese conocimiento, fueran los anteriores empleados o fueran personas externas, su función era la transmisión de los conocimientos indispensables para el uso de los programas informáticos.

Sin embargo, todas estas circunstancias no tenían por objeto la transmisión de elementos patrimoniales significativos imprescindibles para llevar a cabo con ellos el servicio recuperado por el ayuntamiento sino simplemente dar cumplimiento al pliego de cláusulas administrativas y asegurar la migración de datos, posibilitando la continuidad del servicio con medios materiales y humanos propios.

Tanto la cesión de los locales, como el uso de los programas informáticos que se venían utilizando y la formación específica para su utilización tuvieron el carácter temporal expresamente previsto en el pliego de cláusulas administrativas con el fin de asegurar la continuidad de los servicios con medios propios, no tratándose de una transmisión o cesión para desarrollar con carácter permanente la misma actividad.

En tal sentido, tal como consta en el hecho probado 27 en el apartado 5.4 del pliego de prescripciones técnicas del contrato NUM000, se estableció lo siguiente

En caso de rescisión, resolución o finalización del contrato, la empresa adjudicataria deberá garantizar al ayuntamiento la utilización de los programas con el fin de asegurar la continuidad del servicio con sus propios medios, hasta adoptar por éste la solución definitiva, debiendo dejarlos la empresa totalmente operativos durante el plazo máximo de seis meses. El ayuntamiento dispondrá de forma inmediata de dichos programas para su uso exclusivo, comprometiéndose a no ceder su uso a terceros.

La entrega tanto de los programas como los ficheros efectuará en un plazo máximo de 15 días desde la fecha de finalización del contrato.

No podemos perder de vista la circunstancia de que nos encontramos ante un servicio público cuya interrupción o suspensión no es posible sin grave quebranto del interés general y que, por ello, es lógico que se estableciesen en el pliego de prescripciones administrativas las adecuadas para posibilitar la migración de datos y la continuidad del servicio mediante medidas de carácter transitorio hasta que pudiese seguir desarrollándose tras la migración de datos con medios propios por parte del ayuntamiento.

Este era el objetivo de la cesión temporal del sistema informático y otros medios materiales, no tratándose de una cesión con visos de permanencia y con la finalidad de seguir desarrollando el servicio. Y aunque el régimen temporal establecido se vio incumplido, alargándose en exceso, como deriva de lo establecido en los hechos probados 23 y 24 donde consta la nueva ubicación del servicio de recaudación de tributos desde el 6 de febrero de 2017, la adquisición del nuevo mobiliario mediante contrato de 13 de enero de 2017 y la adquisición del nuevo sistema informático mediante contrato suscrito el 19 de diciembre de 2016, no parece que este incumplimiento permita alterar ni la finalidad ni su carácter temporal de la cesión de material. Por importante que sea el valor del sistema informático y su carácter necesario para una adecuada prestación del servicio, no podemos aceptar que hubo una transmisión de este importante elemento más allá de la utilización temporal del anterior sistema establecida en el pliego de condiciones administrativas y con la única finalidad de posibilitar la migración de datos y evitar una paralización o suspensión temporal del servicio.

Podría argumentarse, aunque nadie lo alega, que el ayuntamiento debería haber estado preparado para asumir la prestación del servicio el día siguiente a la extinción del contrato con la recurrente con sus propios medios. Esto podría aceptarse si nos encontrásemos ante un servicio que no requiere una importante migración de datos a través de un sistema informático, lo cual no puede llevarse a cabo de un día para otro y menos cuando se trata de un servicio con un objeto tan amplio como el de la contrata extinguida. Entendemos que en supuestos como el presente no puede exigirse que el servicio público pase a desarrollarse con medios informáticos propios sin solución de continuidad y sin respetar los plazos establecidos en el pliego de prescripciones administrativas para posibilitar la migración de datos so pena de tener que asumir la plantilla del adjudicatario para el desarrollo del servicio contraviniendo también lo establecido en el pliego de prescripciones administrativas.

Entendemos, en consecuencia, que no resulta de aplicación el artículo 44 ET, no existiendo obstáculo legal para la válida extinción de los contratos de trabajo de los demandantes en las condiciones en que se produjo.

En consecuencia, fracasa los motivos de censura jurídica planteados.

TERCERO. Visto todo cuanto antecede, procede estimar en parte los recursos para dejar sin efecto la sentencia recurrida y la apreciación de la excepción de cosa juzgada para, en su lugar y entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, declarar procedentes los despidos de los demandantes y la extinción de sus contratos de trabajo sin que haya lugar a otros pronunciamientos condenatorios a que se refiere el artículo 123.1 LRJS al no haberse solicitado ni constar las circunstancias que los determinan, absolviendo a las entidades demandadas de la acción recitada en su contra.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Estimar en parte los recursos de suplicación formulados por las representaciones de los trabajadores demandantes y de la empresa Balear de Datos y Procesos SAU contra la sentencia n.º 280/19 de fecha 19 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda DSP n.º 579/2016, en la que se apreció la excepción de cosa juzgada, la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara la procedencia de los despidos de los demandantes, absolviendo al Ayuntamiento de Calviá y a la empresa Balear de Datos y Procesos SAU de las acciones ejercitadas en su contra.

Una vez firme la presente resolución procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0433-19a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000- 66-0433-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.

Sentencia SOCIAL Nº 188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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