Sentencia Social Nº 1880/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 264/2016

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 29 de març de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1880/2016

En el recurs de suplicació interposat per Maribel i Instituto Nacional de la Seguridad Social a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 6 de juny de 2015 dictada en el procediment núm. 977/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part contrària, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 6 de juny de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Estimo la pretensió subsidiaria de la demanda presentada per Maribel contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social sobre incapacitat permanent, i declaro la part demandant en situació de incapacitat permanent en grau de total qualificada amb dret a percebre la prestació corresponent en quantia del 75% de la base reguladora de 1.178,02 euros mensuals amb efectes des de la notificació de la sentencia condicionada al cessament i condemno l'INSS a pagar a l'esmentada part actora aquesta prestació amb els mínims, les millores i les revaloritzacions legalment procedents.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'I.- La part demandant Maribel amb DNI núm. NUM000 consta afiliada a la Seguretat Social i en situació d'alta o assimilada al alta en el règim general de la Seguretat Social per la seva activitat professional habitual de netejadora.

II.- La demandant en la data de la sol.licitud estava en actiu. Despres de ser examinada per l'ICAMS que va emetre dictamen en data 16.04.13, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 7.05.13 es va denegar la incapacitat permanent sol.licitada.

III.- Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia que es va desatendre per resolució de 17.07.13, que esgota la via administrativa.

IV.- No es controvertida la base reguladora de la prestació establerta en 1.178,02 euros mensuals i la data d'efectes de notificació de la sentencia condicionada al cessament.

V.- La demandant esta de baixa mèdica des del 19.04.13.

VI.- Per sentencia del Jutjat Social 26 de 27.02.12 confirmada per la sala del TSJ en sentencia de 26.02.13 (Rec. 3009/12) es va denegar la prestació de incapacitat permanent a l'actora.

VII.- La demandant presta serveis com a netejadora per a l'empresa Eubolar S.A. dedicada a la neteja general de edificis i la seva professió requereix manipulació fina de extremitats superiors amb mobilitat constant de extremitats inferioris mobilitat de columna i funcional per a desplaçaments curts continuats i constants en pla i pujar i baixar escales, capacitat de carrega i postures forçades a nivell del terra i en alçada en escala manual. (folis núm. 127,128)

VIII.- La demandant pateix: 'Polineuropatia mixta distal de predominio axonal . IQ columna lumbar abril 2012 laminectomia L4- L5-S1. Discectomia L5-S1 fusión vertebral con injerto óseo. Radiculopatia L5 aguda y crònica D. Dolor lumbar cronico y severo y movilidad lumbar disminuïda. Condromalacia rotuliana grado 2. Fibromialgia grado II-III 18/18 puntos gatillo. Fatiga crònica grado II y síndrome químico múltple.. Pie Izquierdo IQ 2013 por neurinoma de morton 2º y 31 espacio y mala alineación metatasal con osteotomia múltple. Pie derecho Calcificación inserción T. Aquiles . Omalgia y tendinitis càlcica crònica bilateral con limitación movilidad. IQ hombro D 2013. Síndrome depresivo en tratamiento. '' '

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora i la demandada van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària. La part actora va impugnar el recurs presentat per la contrària. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que estimà la pretensió subsidiària de la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o, subsidiàriament, Total, s'interposa per ambdues parts Recurs de Suplicació, els quals tenen per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.En l'únic motiu del recurs i amb emparament processal correcte en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part demandant afirma que la sentència ha infringit l' article 137 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega que es troba incapacitada en grau absolut, per a realitzar qualsevol tipus de treball, per les patologies que pateix, concretament fibromiàlgia grau II/III, 18/18 punts gatell, síndrome de fatiga crònica grau II i que aquestes patologies són cròniques, i amb pobre resposta als tractaments administrats, assenyalant que aquestes patologies, en grau sever, han estat considerades incapacitants de forma absoluta per aquesta Sala, citant diverses sentències i que també pateix la resta de patologies que consten en el fet provat vuitè, per la qual cosa es evident que no pot realitzar cap professió.

Per la seva part, l'Institut demandat afirma que la sentència ha infringit l' art. 137.4 de la mateixa LGSS i afirma que el doc. nº 89 de Barnaclínic indica que a l'actora li convé seguir amb una lleu activitat física, sense realitzar sobreesforços i que el document nº 98 acredita que no hi ha signes de radiculopatia cervical, per la qual cosa s'acredita que no existeixen limitacions funcionals pel seu professiograma habitual.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, es continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

L'esmentat article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball i l'apartat 4t com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió. Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora en l'apartat 4t és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Per contra, la situació d'incapacitat permanent absoluta no té relació directa amb la professió de l'actor, atès que en aquest supòsit el treballador està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball ( sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre , 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988 , 9 i 17 de mar ç, 13 de juny i 27 de juliol de 1989 , i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990 , entre d'altres).

TERCER.Doncs bé, començant pel recurs interposat per l'Institut demandant, és evident que el motiu s'ha de desestimar, perquè només cal llegir les lesions que pateix la demandant i que consten en el fet provat vuitè, per observar que aquestes han d'impedir a la demandant la realització de la seva feina habitual de netejadora, perquè tal com afirma la magistrada d'instància -i consta en el fet provat setè-, es tracta d'una professió en la qual s'han de realitzar esforços importants i també romandre durant tota la jornada laboral en situació de bipedestació i deambulació, el que no pot realitzar per les importants lesions òssies que pateix, tant a la columna lumbar com a les espatlles i peus.

QUART.Per contra, la Sala no comparteix la decisió de la magistrada d'instància, en el sentit de que la demandant no es troba en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta. Cal recordar que l'actora pateix, fibromiàlgia grau II/III, 18/18 punts gatell i fatiga crònica grau II, és a dir, que les dues malalties són de grau moderat. Sobre les dites malalties cal dir que la Sala ha dictat nombroses sentències en les que ha declarat que aquestes dues patologies constitueixen una incapacitat permanent absoluta quan es pateixen en grau sever (graus III/IV), i, en alguns litigis, també hem assenyalat que les esmentades patologies s'han de valorar cas per cas i tenint en compte la situació del malalt en el seu conjunt, és a dir, valorant si existeixen altres malalties que també incideixen en la seva capacitat de treball.

Així mateix hem afirmat que sobre aquesta qüestió és important analitzar els informes mèdics aportats per les parts i que cal donar més relleu als emesos per entitats públiques que als d'entitats privades i també els emesos per Unitats especialitzades, així com que s'ha de valorar l'evolució de la malaltia durant el temps en que aquesta s'ha diagnosticat, per tal de poder valorar la seva incidència en el malalt en concret, perquè com ha dit el Tribunal Suprem, no es tracta d'avaluar les patologies, sinó l'efecte que aquestes ocasionen en cada malalt en relació amb la seva capacitat de treball.

Doncs bé, tenint en compte aquests criteris, en el present supòsit la Sala valora que encara que les dues patologies abans citades, únicament les pateix la demandant en grau moderat, s'ha de tenir en compte que l'actora pateix altres lesions que, en el seu conjunt, són altament invalidants, com és la polineuropatia mixta distal de predomini axonal, a més de que va haver de ser intervinguda de la columna lumbar en el mes d'abril de 2012 i se li va practicar una laminectomia L4-L5-S1 i discectomia L5-S1 fusió vertebral amb injert ossi. I que pateix radiculopatia L5 aguda i crònica dreta, que li produeix dolor lumbar crònic i sever i mobilitat lumbar disminuïda, el que l'impedeix realitzar tasques d'esforç i de mobilitat continuada amb la columna lumbar.

Així mateix se li ha diagnosticat condromalàcia rotuliana grau 2 i va haver de ser intervinguda del peu esquerre l'any 2012 per neurinoma de morton 2n 3r espai i mala alineació metatarsal amb osteotomia múltiple. D'altra banda en el peu dret pateix calcificació inserció T. Aquiles i, per últim omàlgia i tendinitis càlcica crònica bilateral amb limitació de la mobilitat, de tal manera que també va haver de ser intervinguda de l'espatlla dreta l'any 2013. Tenint en compte doncs, totes les patologies citades en el seu conjunt, la Sala entén que la demandant es troba, en el moment actual, impossibilitada per a realitzar qualsevol tipus de treball, fins hi tot pels més lleugers i sedentaris, pels forts dolors i limitacions que les patologies citades li produeixen.

CINQUÈ.Els raonaments precedents comporten l'estimació del recurs interposat per la demandant, i amb prèvia revocació de la sentència recorreguda, ha d'estimar-se la demanda declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 100% de la base reguladora de 1.178,02€ (fet provat quart), amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de la notificació de la sentència condicionada al cessament en el treball, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de l'Institut demandat.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i hem d'estimar i estimem el Recurs presentat per Doña. Maribel contra la Sentència dictada pel Jutjat Social nº 25 de Barcelona, en data 6 de juny de 2015 que va recaure en les actuacions 977/2013, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'Institut citat, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o subsidiàriament Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball amb dret a percebre la prestació corresponent, en la quantia del 100% de la base reguladora mensual de 1.178,02€, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de la notificació de la sentència condicionada al cessament en el treball, i, en conseqüència, condemnem l'Entitat Gestora a pagar a la demandant la prestació esmentada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.