Sentencia SOCIAL Nº 1880/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1716/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906742120200038981

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1716/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Pz Inc concursal. Expediente Laboral (64 LC) 177/2021

Recurrente: Emilio COMO PRESIDENTE DEL COMITE DE EMPRESA DE LA CONCURSADA PICADILLY INVESTMENTS SAU

Representante:

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PICADILLY INVESTMENTS SAU, PICADILLY INVESTMENTS S.A.U y FOGASA

Representante:JUAN CARLOS ROBLES DIAZLETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 1880/21

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Emilio COMO PRESIDENTE DEL COMITE DE EMPRESA DE LA CONCURSADA PICADILLY INVESTMENTS SAU contra el Auto dictado por JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la representación legal de los trabajadores de la entidad PICADILLY INVESTMENTS S.A.U sobre Pz Inc concursal. Expediente Laboral (64 LC) siendo demandada la ADMINISTRACION CONCURSAL DE PICADILLY INVESTMENTS SAU, FOGASA y la CONCURSADA PICADILLY INVESTMENTS SAU habiéndose dictado Auto por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Julio de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que contra dicho Auto anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada ' Emilio (Presidente del Comité de Empresa de la Concursada)', recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario.

Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por D. Emilio, en su condición de presidente del comité de empresa, el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga de fecha 05.07.2021 por el que, acogiendo la solicitud al efecto formulada por la administración concursal, se estima la pretensión de extinción colectiva de los contratos de trabajo de 21 de los empleados de la entidad concursada PICADILLY INVESTMENTS S.A.U.

En el recurso de suplicación que ahora nos ocupa, tras interesar la modificación del apartado de hechos probados de la sentencia, se articulan 3 motivos de censura jurídica al amparo de los cuales la recurrente termina reclamando de la Sala la revocación íntegra del auto recurrido para con ello: 1.- preferentemente, declarar la nulidad de la extinción colectiva de los contratos de trabajo y ello tanto por adolecer la misma de fraude de ley como por haberse incumplido durante el período de consultas el deber de negociar de buena fe; 2.- y subsidiariamente, considerar improcedente tal medida extintiva por irrazonabilidad de la misma y por falta de concurrencia de causa objetiva.

SEGUNDO.-En los términos antepuestos, el recurrente comienza su escrito de recurso solicitando, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión del apartado de hechos probados de la sentencia, interesando con ello la modificación del contenido del hecho 5º y la inclusión de 13 nuevos hechos probados con el contenido que obra en la redacción propuesta.

La doctrina jurisprudencial respecto del error en la apreciación de la prueba ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) es uniforme al tiempo de señalar que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a lo anterior, y vista la mayúscula amplitud y extensión de la pretensión revisora del recurrente, con la que no pretende sino confeccionar ex novoun nuevo relato de hechos probados a su particular criterio e interés, se hace necesario recordar que la jurisprudencia igualmente reseña de manera constante - sentencia del Tribunal Supremo de 13.05.2019- que '... no pue pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y esinteresado....', reseñando acto seguido que es por ello por lo que '...la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...'.

TERCERO.-Y aplicando todos los anteriores presupuestos a la pretensión revisora que nos ocupa, entiende la Sala que la misma habrá de ser íntegramente rechazada, y ello preferentemente por los siguientes condicionantes:

1.- por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho probado 5º, no solo en el mismo no se constata la concurrencia de los denunciados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, sino que más allá con tal pretensión el recurrente no pasa de discrepar de la real y efectiva concurrencia de las pérdidas y de la situación económica y productiva negativa de la concursada, que además el hecho recoge y plasma como probada en base a significativos documentos obrantes en autos -fundamento de derecho 2º-, frente a los que no se formula por vía del presente motivo la más mínima objeción.

2.- en relación al nuevo hecho 6º, en el que se trata de incluir parte del contenido del acta de 02.03.2021 de la reunión del período de consultas, entendemos que carece de transcendencia alguna a los efectos resolutivos del presente recurso, cuando la propia sentencia ya afirma con innegable alcance fáctico -fundamento de derecho 3º in fine- que los criterios de determinación de los trabajadores afectados por la medida extintiva fueron expuestos por la concursada a la representación de los trabajadores en el curso de la segunda reunión del período de consultas, la que conforme al hecho probado 3º fue mantenida el citado 02.03.2021. Por lo demás, del contenido literal del acta no cabe extraer -mucho menos de manera directa e indubitada- lo realmente pretendido por el recurrente, esto es, su completo y total desconocimiento de tales criterios de selección, sino a lo sumo la falta de remisión por escrito a tal fecha de '...ese listado de criterios objetivos tenidos en cuenta para la determinación de los puestos afectados...'.

3.- por lo que atañe a los nuevos hechos 7º, 12º, 13º, 14º y 15º, para justificar su desestimación bastaría con recordar a la parte que la jurisprudencia es abrumadora al tiempo de dictaminar que '... las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico...' - sentencia del Tribunal Supremo de 13.05.2019-. Junto a lo anterior, y en relación al contenido de tales informes invocados, es igualmente reseñable que no solo la pretendida presunción legal de certeza alcanza exclusivamente a los hechos y datos objetivos constatados en tales actas e informes de la Inspección de Trabajo - sentencia del Tribunal Supremo 17.03.2016-, y nunca por tanto a las conclusiones o valoraciones del funcionario interviniente, sino que además su valor probatorio es mucho más reducido y limitado que el invocado por el recurrente, habiéndose establecido al efecto que '.. las referidas actas no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas..., de modo que '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos...' - sentencia del Tribunal Supremo de 12.07.2017-.

4.- semejante irrelevancia decisoria se constata en la redacción propuesta para el nuevo hecho 8º, en la que se exponen parte de los extremos objetivos concurrentes al tiempo de peticionarse la extinción colectiva de contratos de trabajo y se remite al contenido del informe de la administración concursal, todo ello a fin de constatar la discordancia temporal entre la solicitud inicial y la emisión del ulterior informe, extremo éste que ya viene reflejado con innegable claridad en la sentencia recurrida que, aparte de reflejarlo en el antecedente de hecho 2º, dedica íntegramente su primer fundamento de derecho a examinar la denunciada vulneración del artículo 172 de la Ley Concursal.

5.- los mismos condicionantes son extrapolables para desestimar la inclusión del nuevo hecho 9º, cuando tanto la existencia como el contenido de la comunicación a que el mismo alude vienen referidas y valoradas en el fundamento de derecho 3º de la sentencia.

6.- en cuanto al nuevo hecho 10º, la mención que se trata de hacer constar en el mismo carece de la transcendencia pretendida, cuando no solo la citada medida comenzó a regir una vez finalizado el período de consultas y mucho más tarde que la solicitud de extinción colectiva de contratos formulada por la administración concursal, sino más aún teniendo presente que a los efectos del invocado artículo 172 de la Ley Concursal la relevancia recae en las circunstancias concurrentes a la fecha de la solicitud inicial de extinción que, en los términos antepuestos, es de fecha muy anterior a la de comienzo de vigencia del invocado ERTE.

7.- pocos condicionantes son precisos para justificar el rechazo de la inclusión del nuevo hecho 11º, en el que se pretenden hacer constar diversas afirmaciones contenidas en un periódico que se indican emitidas por el administrador concursal. Su irrelevancia es notoria a los efectos que aquí nos ocupan, pero es que más allá, incluso cabría tildar a tales aseveraciones de acertadas y amoldadas a la lógica de las cosas, cuando si a través del expediente de extinción colectiva lo que se pretendía por la administración concursal era salvaguardar la continuidad de la empresa y el mantenimiento del 75% del empleo de la misma, parece plenamente coherente que el pronóstico y propósito de la misma fuera que la entidad concursada pudiera operar con el mayor rendimiento y productividad en la temporada estival de verano de dicho año 2021, siendo lo insólito el haber sostenido justamente lo contrario.

8.- los anteriores condicionantes expuestos en relación al valor y alcance probatorio de los informes de la Inspección de Trabajo son plenamente aplicables para rechazar la inclusión del nuevo hecho 16º, en el que el demandante trata de reflejar un cúmulo variado de aspectos que sostiene revelan la concurrencia de un grupo de empresas entre las entidades que cita. La certeza de tales extremos la extrae preferentemente del contenido de tales informes que, como expusimos, carecen del carácter de documento a los efectos requeridos en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social; pero es que además, y en relación al contenido de los otros documentos e informes referidos complementariamente en sustento de su pretensión revisora, claramente los mismos se revelan inhábiles para acreditar -mucho menos de manera directa e indubitada- la certeza del amplísimo cúmulo de datos objetivos contenidos en la redacción propuesta, a menos evidentemente que acudiéramos a meras elucubraciones y conjeturas, lo que evidentemente nos está vedado por la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 05.05.2020- que de manera taxativa viene a disciplinar que '... los documentos invocados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de modo que de los mismos ha de derivarse la certeza del error, y no una mera situación dubitativa...'.

9.- tampoco puede merecer favorable acogida la pretensión de inclusión del nuevo hecho 17º por intrascendente, teniendo para ello presente que el contenido de una resolución dictada por otro Juzgado de lo Mercantil en el seno de un expediente de extinción colectiva claramente dispar e independiente del presente carece de la vinculación y relevancia que ahora trata de irrogarle el recurrente. Por lo demás como recalca la demandada en su escrito de impugnación, dicha resolución no consta en modo alguno sea firme, con lo que la enorme eficacia que trata de irrogarse a la misma en el presente momento no es constatable.

10.- y finalmente, por lo que atañe a la pretensión de inclusión de un nuevo hecho 18º, en justificación del rechazo de la misma podríamos rememorar numerosos aspectos ya anteriormente citados, entre otros que la existencia y contenido de tal informe de la autoridad laboral ya viene detenidamente reflejada en el antecedente de hecho 4º y que la ingente relevancia que se trata de otorgar al mismo es más que discutible, pudiendo plenamente verse contrarrestado su contenido con cualesquiera otras pruebas aportadas, como acontece en el caso de autos, en el que la resolución combatida es tajante al tiempo de afirmar -fundamento de derecho 3º- que no concurre prueba en autos de la que extraer como probadas las afirmaciones contenidas en el informe de la autoridad laboral de las que extrae la concurrencia del denunciado grupo patológico de empresas, sino la mera concurrencia de un grupo mercantil plenamente lícito y legítimo.

CUARTO.-Y tras lo anterior se articulan por el recurrente 3 motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas sustantivas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en los que invoca que la resolución recurrida, al tiempo de avalar la solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo, violentó un cúmulo variado de disposiciones normativas. Con carácter previo, y en resolución de los mismos dos aspectos de interés han de ser resaltados: 1.- el primero, que razones de congruencia nos obligan a atenernos a los concretos términos del suplico del recurso articulado, y con ello a limitar nuestros pronunciamientos a las particulares razones y causas por las que se reclama la nulidad o subsidiaria improcedencia de la extinción colectiva impugnada, expuestas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución; 2.- y junto a lo anterior, que en tales motivos se invocan como violentados numerosos preceptos que presentan un marcado carácter adjetivo y procedimental, y que por ello no pueden en ningún caso servir de base y sustento para unos motivos de recurso que, como los que ahora nos ocupa, están exclusivamente destinados al examen crítico de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, y no a resolver sobre aspectos puramente procesales.

Dicho lo que precede, en el primero de los citados motivos se invocan por el recurrente como violentados los artículos 169, 173, 174, 175 y 182 de la Ley Concursal; los artículos 1.2 y 51 del Estatuto de los Trabajadores; el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social; los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 11 del RD 1483/2012; el artículo 6.4 del Código Civil; y la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2019. Por lo demás, se citan igualmente como vulnerados diversos preceptos atinentes a la carga probatoria y a la relevancia probatoria de los informes de la Inspección de Trabajo, materia ésta que, en los términos antepuestos, presenta un marcado carácter procedimental y que, en cualquier caso, ya fue examinada y resuelta previamente en sentido claramente dispar al ahora pretendido por el recurrente, por lo que habrá de atenerse a lo ya indicado sobre tal extremo.

En desarrollo argumental de tal motivo, por el que concluye reclamando la nulidad de la extinción colectiva ex artículo 124.11 de la Ley de la Jurisdicción Social '...por fraude de ley que redunda en perjuicio de los trabajadores...', viene a partir como aspecto neurálgico y esencial de la concurrencia de factores significativos de los extraer la concurrencia de un grupo patológico de empresas a efectos laborales entre todas las entidades del grupo CLC WORLD, lo que inexorablemente determina que la censura jurídica al efecto invocada haya de ser rechazada por la Sala por adolecer del vicio procedimental jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 27.04.2017 y 15.11.2017- entre otras muchas-.

Y necesariamente entendemos que ello es así cuando, muy al contrario de lo que parece pretender el recurrente, no solo el auto recurrido no contempla ni refleja como probados los extremos ahora referidos atinentes a la concurrencia de funcionamiento unitario de entidades, confusión patrimonial y de plantillas, y uso abusivo de dirección unitaria, sino que muy al contrario si algo afirma de manera categórica es justamente lo contrario, esto es, que no obra en autos prueba alguna de la que extraer la concurrencia de tales parámetros -fundamento de derecho 3º-, y ello además tras valorar el amplísimo cúmulo de documentos e informes aportados a las actuaciones, uno de los cuales -y nada más, podríamos añadir- es el reiteradamente invocado emitido por la autoridad laboral y al que la resolución recurrida no le irroga la ingente relevancia probatoria pretendida por el demandante.

QUINTO.-Acto seguido, en el segundo motivo de censura jurídica articulado los preceptos que se denuncian infringidos por la resolución del Juzgado son los artículos 169, 172, 173, 174, 175, 182 y 220 de la Ley Concursal; el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores; el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social; los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 11 del RD 1483/2012; y la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19.07.2017. Nuevamente se procede a invocar como vulnerados los mismos preceptos anteriormente referidos atinentes a la carga probatoria y a la relevancia probatoria de los informes de la Inspección de Trabajo, con lo que no cabe en este punto sino rememorar lo anteriormente dispuesto al efecto.

A efectos aclaratorios, indicar de comienzo que consecuencia del presente motivo reclama de la Sala se declare la nulidad de la extinción colectiva en base a tres aspectos concretos y diferenciados: 1.- por incumplimiento del deber de buena fe en la negociación; 2.- por falta de aportación a la representación de los trabajadores de la documentación correspondiente; 3.- y finalmente, por diversos incumplimientos acaecidos durante la tramitación del período de consultas, entre otros por falta de firma de las reuniones y no agotamiento del período de 30 días, aspectos éstos sobre los cuales la sentencia guarda completo y silencio y más allá carecen por completo de refrendo en los pedimentos del suplico del recurso, que absolutamente nada refiere sobre el particular, al limitarse el recurrente a peticionar la nulidad de la extinción colectiva '...al concurrir incumplimiento del deber de buena fe en la negociación con la falta de entrega a los representantes de los trabajadores de la documentación preceptiva de conformidad con el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores...', motivo éste más que suficiente para justificar su completo rechazo.

Dicho lo anterior, y por lo que atañe a los dos primeros argumentos invocados, hemos de comienzo de resaltar que el recurrente sustenta la censura jurídica que ahora nos ocupa tanto en el contenido de diversos informes -de la autoridad laboral y de la Inspección de Trabajo- que ya fueron debidamente valorados por el Juzgado y no pueden ser ahora revisados por la Sala por la presente vía de recurso, como en el contenido de numerosos hechos probados claramente inexistentes, cuando la pretensión revisora al efecto articulada no fue acogida por la Sala. Por lo tanto, ateniéndonos ahora al contenido de los datos objetivos que -estos sí- figuran como acreditados en la resolución impugnada, difícilmente puede otorgarse carta de naturaleza a los diversos argumentos al efecto esgrimidos por el recurrente, teniendo ante todo presente para ello lo siguiente:

1.- que en la segunda reunión del período de consultas de 02.03.2021, y tras el examen por la empresa de las circunstancias laborales y productivas concurrentes, se comunicó con detalle y precisión a la representación de los trabajadores los criterios de determinación del 25% de trabajadores de la empresa que iban a verse afectados por la medida, con lo que tuvieron desde entonces conocimiento cabal y preciso de los mismos, tal y como así además declara probado la resolución recurrida al final de su fundamento de derecho 3º. Por lo demás, y a diferencia de lo que dictamina el artículo 3 del RD 1483/2012 para los casos de despidos colectivos llevados a cabo por una empresa no concursada, el artículo 173 de la Ley Concursal se limita a establecer que en la solicitud inicial de extinción colectiva '...se deberán exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con estas, acompañando los documentos necesarios para su acreditación...', sin que mención alguna se contenga en orden a la necesaria entrega por escrito en dicho momento inicial de los criterios de designación de los trabajadores afectados.

2.- en cuanto a la documentación acreditativa de la causa objetiva justificativa de la extinción colectiva, el auto recurrido es explícito -fundamento de derecho 2º- en cuanto a que la representación de los trabajadores tuvo pleno y directo acceso a toda la documentación económica y contable de la empresa, aportada además junto a la solicitud inicial de concurso y obrante en el expediente correspondiente -en el que estaba aquella personada desde su inicio-, sin que objeción o censura de ningún tipo se planteara a tal efecto hasta la presentación del presente recurso. Más allá, y en los términos antepuestos, en el curso del despido colectivo concursal no es exigible que la administración concursal acompañe a su inicial solicitud toda la documentación que citan los artículos 3 y 4 del RD 1483/2012, siendo al efecto más que significativa la mención contenida al final del artículo 174.1 de la Ley Concursal, en relación a que en un caso como el presente, en el que la solicitud inicial ha sido formulada por la administración concursal, '...la comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del período de consultas deberá incluir copia de la solicitud y de los documentos que, en su caso, se hubieran acompañado...'. Por lo demás, la documentación aportada y que estuvo a disposición de la representación de los trabajadores es considerada en resolución combatida como completamente suficiente para colmar las exigencias prevenidas en el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social -y preceptos concordantes- y para justificar la concurrencia de la causa económica invocada en sustento de la extinción colectiva, debiendo además en último término tenerse presente que la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 25.04.2019, por todas- es abrumadora al tiempo de indicar que '... no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada...'.

3.- ligado con esto último, y por lo que hace referencia a la falta de aportación inicial del informe de la administración concursal, el artículo 172 de la Ley Concursal otorga amparo a tal comportamiento al permitir que la solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo se formule sin haberse presentado el informe de la administración concursal en caso que '...se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la solicitud al juez en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso...'. La resolución recurrida -fundamento de derecho 1º- es prolija en detalles y argumentos por los que entiende sobradamente acreditada la anterior circunstancia, esto es, que la falta de previa aportación del informe de la administración concursal estaba plenamente justificada por la urgencia del procedimiento y la necesidad de procederse a una pronta resolución del mismo, en cuanto que la tardanza en su resolución podría razonablemente haber frustrado la finalidad perseguida en el procedimiento concursal, que no era otra que minimizar los severos efectos que de ordinario se derivarían de la causa económica de liquidación y disolución en que estaba incursa la concursada. Tal decisión, por tanto, estuvo claramente motivada y justificada por la necesidad objetiva de garantizar en la mayor medida admisible la supervivencia de la concursada y la continuidad del mayor volumen de empleo posible, sin que cumplida justificación en contrario haya sido siquiera invocada por el recurrente, que no pasa al efecto de verter un cúmulo variado de ambiguas y genéricas consideraciones, carentes del preceptivo amparo normativo. Por último, y no por menos importante, examinando tal denunciado comportamiento en relación a su negativa influencia en el curso de la negociación, significativo es que el indicado informe de la administración concursal finalmente se emitió y aportó en fecha 19.02.2021, esto es, al comienzo del período de consultas e incluso con anterioridad a la celebración de la primera de las reuniones del mismo, con lo que difícilmente puede pretender ahora la parte recurrente haber resultado perjudicada en su posición negociadora por la no aportación del mismo junto a su inicial solicitud.

4.- en relación a la falta de aportación de la documentación económica atinente a las restantes empresas del grupo, no se constata en autos -no consta siquiera haya sido siquiera objeto de discusión- la concurrencia de los presupuestos indicados en el artículo 4.5 del RD 1483/2012 para que aquélla fuera exigible.

5.- por lo que atañe a la negociación, no consta en autos dato o condicionante alguno del que siquiera inferir -aun indiciariamente- la falta de concurrencia de buena fe negociadora por parte de la empresa. El artículo 174.3 de la Ley Concursal es claro al tiempo de dictaminar que '...durante el período de consultas, el concursado, la administración concursal y los representantes de los trabajadores, deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo...', resultando de los presentes autos, como acertadamente constata la resolución recurrida en su fundamento de derecho 4º, que no solo por parte de la administración concursal se negoció real y efectivamente con la representación de los trabajadores, contemplando las diversas opciones, contrastando las peticiones de los trabajadores con la viabilidad futura de la empresa y acogiendo incluso numerosas propuestas realizadas por la representación de los trabajadores de innegable contenido y trascendencia -reducción del porcentaje de trabajadores afectados y aumento de las indemnizaciones-, sino que además se ofertaron diversas opciones de acuerdo que fueron en todo momento rechazadas, con lo que más bien, y muy al contrario de lo invocado, la que cabría tildar de rígida e inamovible para la consecución del acuerdo sería la posición negociadora de la representación de los trabajadores, que no la contraria. Por lo demás, la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo 09.01.2019- es radicalmente contraria al pedimento de la recurrente en este concreto punto, cuando tiene establecido que '... el periodo de consultas es un verdadero proceso de negociación en donde se exige que exista una actuación tendente a procurar el acercamiento de posiciones. Hemos rechazado que la empresa haya satisfecho tal obligación cuando se ha limitado a exponer una posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer opciones (...) Por el contrario, cuando se han mantenido reuniones que habilitaban para desarrollar de forma eficiente la negociación al constar propuestas concretas por parte de la empresa, no es posible afirmar que ésta hubiera impedido la negociación y, con ello, viciado el periodo de consultas...', añadiendo a lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo 14.01.2020 que '... en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo...'.

6.- dando un paso más, el alegato atinente a la falta de consulta con la representación de los trabajadores de la identificación de las unidades productivas y la adscripción de los trabajadores a las mismas carece de toda incidencia - incluso periférica- en el curso de la negociación y para el correcto desenvolvimiento de la misma, cuando al efecto, como acertadamente recalca la resolución recurrida, el artículo 220 de la Ley Concursal contempla tal trámite de previa audiencia no en el seno del período de consultas, sino exclusivamente con carácter previo al dictado de resolución judicial '...en relación a la enajenación de la empresa o de una o varias unidades productivas...'.

7.- y finalmente, la denuncia de falta de auxilio judicial en relación a '...la existencia de indicios de grupo de empresas laboral...' carece de todo sentido y recorrido práctico, cuando no solo durante el período de consultas la representación de los trabajadores tuvo pleno acceso a un amplísimo cúmulo de documentación al respecto, acreditativa de la concurrencia del grupo de empresas que ahora trata de reputar laboral -patológico- y no mercantil, sino que desatendió por completo la facultad que al efecto contempla el artículo 174.2 de la Ley Concursal de '...solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada...'. Cierto es que se formuló una solicitud en tal sentido, si bien la misma de manera palmaria tuvo lugar una vez había finalizado el período de consultas, con lo que cualquier perjuicio que eventualmente pudiera de ello derivarse habría de entenderse enteramente achacable a su propia actuación y voluntad, y en ningún caso a la administración concursal y/o a decisión del Juzgado.

SEXTO.-Y finalmente, en el tercero y último motivo de censura jurídica articulado se denuncia por el recurrente que la resolución recurrida, al tiempo de tener por acreditada la concurrencia de la causa objetiva de la extinción colectiva y avalar la procedencia y razonabilidad de tal medida incurrió en vulneración de los artículos 169 y 182 de la Ley Concursal; del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores; de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil; del artículo 2 del RDL 9/2020; del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social; y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17.07.2014. Por lo demás, remitirnos a lo anteriormente indicado en orden a la denuncia jurídica relativa la carga probatoria y a la relevancia probatoria de los informes de la Inspección de Trabajo, inasumible y de imposible acogimiento por vía del presente motivo.

En desarrollo argumental de este motivo se comienza negando la concurrencia de causa objetiva alguna legitimadora de la extinción colectiva, rechazándose con ello que la situación económica deficitaria de la concursada sea real, máxime cuando no obran las cuentas ni documentación económica de las restantes empresas el grupo. Pues bien, con relación a esto último, y rememorando lo anteriormente expuesto, si bien es doctrina consolidada del Tribunal Supremo -sentencia de 25.09.2018- que '... aunque no tengan obligación de consolidar cuentas y tampoco se aprecie la existencia de patología alguna, las empresas que formen parte de un grupo y activen un despido colectivo por causa económica han de acompañar las cuentas (en su caso auditadas) de las demás mercantiles del grupo...', lo cierto es que dicha sentencia recuerda que tal obligación deriva del contenido del artículo 4.5 del RD 1483/2012, por lo que únicamente será de aplicación si tales empresas conformantes del grupo '... tienen su domicilio social en España, operan en el mismo sector de actividad y tienen saldos deudores o acreedores con ellas...', condicionantes éstos que en modo alguno constan acreditados en autos, si no justamente lo contrario.

En cuanto a la causa económica de la concursada, de la documentación aportada al expediente concursal claramente se extrae la presencia de una situación continuada de precariedad económica que ha incluso determinado que ya en el año 2020 incurriera la misma en causa de disolución y liquidación, razón ésta por la que además fue declarada en concurso de acreedores a finales de 2020, mediante auto que constató la ingente dificultad en que se encontraba la empresa que incluso hacía casi inviable la continuidad de su actividad empresarial. Por lo demás, el hecho probado 5º es claro al tiempo de reflejar la existencia de un déficit productivo y una situación continuada de pérdidas de la concursada durante los últimos 3 años, presentando durante todo dicho período pérdidas económicas constantes, así como unas cifras de explotación de negocio y de patrimonio neto negativas, con lo que pocas dudas pueden albergarse en orden a la efectiva y real concurrencia de la causa extintiva de etiología económica prevista en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Y por lo que hace referencia a la postulada aplicabilidad al caso de autos de lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 9/2020, en particular la prohibición de despedir por causas objetivas derivadas de la situación de crisis sanitaria provocada por el Covid-19, lo cierto es que ésa es una cuestión jurídica sobre la que la resolución recurrida guarda completo silencio, sin que además por parte del recurrente nada haya pretendido incluirse en el relato fáctico de la sentencia por vía del presente recurso. En cualquier caso, el artículo 22 del RDL 8/2020 claramente viene referido a las medidas empresariales -en nuestro caso una extinción colectiva- '...que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID- 19...', circunstancia ésta que de manera palmaria no es apreciable en autos, en los que si algo consta sobradamente corroborado es que las causas económicas que integran la causa de despido de la concursada provienen de circunstancias muy anteriores a la crisis sanitaria derivada del Covid-19.

SÉPTIMO.-Y en último término se invoca por el recurrente que la medida de extinción colectiva enjuiciada carece de la razonabilidad exigida por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y ello debido a que al tiempo de adoptarse la misma estaba vigente en la concursada un ERTE por fuerza mayor derivada del Covid-19.

Indica al efecto que no es admisible llevar a cabo un despido colectivo estando vigente un ERTE, aparándose además para ello en el contenido de una sentencia del Tribunal Supremo de 17.07.2014, si bien tal planteamiento choca virulentamente con un extremo esencial, como es la diversa y diferente causa objetiva motivadora de una y otra decisión. En tal sentido, por mucho que el recurrente trate reiterativamente de hacer valer otra cosa, la extinción colectiva de contratos de trabajo aquí impugnada no se sustenta ni de manera indirecta y/o periférica en el invocado '...descenso de clientes derivado de la crisis sanitaria del Covid-19...', sino única y exclusivamente en una situación de precariedad económica en que se ha visto incursa la concursada desde el año 2018, presentando desde entonces de manera uniforme pérdidas continuadas y un resultado de explotación negativo; frente a ello, el ERTE adoptado en marzo de 2020 trae causa directa e inmediata en circunstancias productivas derivadas de la situación de crisis sanitaria derivada del Covid-19.

Ante ello, la vigente jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 28.04.2017- es clara al tiempo de admitir la posibilidad de que durante vigencia de un ERTE -e incluso respecto de un mismo trabajador afectado por el mismo- la empresa pueda adoptar una decisión extintiva de contratos de trabajo por razones objetivas, siempre y cuando '...concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión...'. En nuestro caso, las causas detonantes de una y otra decisión empresarial son claramente dispares, con lo que la extinción colectiva acordada en el curso del procedimiento concursal no entendemos adolezca de los ribetes de ilicitud que le son aquí irrogados.

Junto a lo anterior, y sin obviar que incluso en el caso de concurrencia de una misma causa objetiva las medidas empresariales a adoptarse no tienen porqué ser las mismas, admitiendo la jurisprudencia que seincluyan en el periodo de consultas de un despido colectivo y se acuerden también en el mismo decisiones relativas a la eventual suspensión temporal de contratos de trabajo o modificaciones sustanciales de las condiciones laborales - sentencia del Tribunal Supremo de 17.05.2017-, es igualmente reseñable que las causas motivadoras de uno y otro tipo de medidas -extintivas o temporales- son claramente diferenciables. En ello, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 09.08.2020 viene a conceder un mayor margen de decisión empresarial en relación a la adopción de medidas de flexibilidad interna, indicando al efecto que basta con que éstas estén relacionadas con la competitividad y productividad y sirvan para mejorar la situación de la empresa, reseñando de tal modo que '... no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas...'. Consecuentemente, el que por parte de una empresa y en el curso de una misma situación económico-productiva deficitaria se adopten medidas correctoras de diverso alcance y calado no tiene porqué abocarnos a tildar a las más severas de ilícitas o irracionales, cuando es perfectamente lógico y viable que puedan coexistir en el tiempo unas y otras.

Por último, y no por menos importante, debemos recalcar que ni compete ni es función de los Órganos Judiciales valorar la idoneidad u oportunidad de la medida empresarial aquí enjuiciada, sino única y exclusivamente el constatar la concurrencia de la causa objetiva invocada en sustento de la misma y la razonabilidad de tal decisión. En ello, el Tribunal Supremo -sentencias de 09.08.2020, 20.03.2019, 10.07.2018, 12.09.2017, entre otras muchas- tiene establecido que '... corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores. Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la medida 'idónea', ni censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación del despido producido dentro de los términos expuestos...'. Aplicando tales condicionantes al caso de autos, no solo la causa económica esgrimida por la empresa consta sobradamente acreditada, sino que más allá la entidad y gravedad de la misma ampara y justifica plenamente la adopción de una medida empresarial ciertamente severa como es la extinción de los contratos de trabajo del 25% de la plantilla, máxime cuando la misma, como así se constató por la administración concursal y recalca la sentencia recurrida, se revelaab initioplenamente idónea para tratar de garantizar la supervivencia de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo, aparte de hacer más factible la venta de diversas unidades productivas con la que sanear la deficitaria situación económica en que se encuentra.

OCTAVO.-Y es en base a todo lo anteriormente expuesto por lo que habremos de refrendar plenamente el contenido de la resolución de instancia y con ello rechazar todas las tachas de nulidad e ilicitud vertidas por el recurrente en relación a la extinción colectiva de contratos de trabajo aquí enjuiciada, desestimando con ello el recurso de suplicación interpuesto por la representación de los trabajadores, con correlativa confirmación del auto recurrido.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por D. Emilio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel auto del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga de fecha 05.07.2021, dictado en el incidente concursal nº 177/2021.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'