Sentencia Social Nº 1881/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1488/2006 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso nº1488/06 -AC- Sentencia nº1881/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a treinta y uno de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1881/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Adolfo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº 936/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Adolfo contra Ambulancias Aste, S.L., sobre Cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13-02-06 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero. El actor Adolfo D.N.I. NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Ambulancias Aste S.L , con antigüedad dde 13 3 02 con categoría de conductor de ambulancias en el Area Sanitaria de Osuna , que comprende no solo esta localidad , sino que entran también, El Saucejo, Ecija, Puebla de Cazalla , Marchena , Ecija , Fuentes de Andalucía y Estepa, residiendo en Fuentes de Andalucia.

Segundo. El actor realiza una jornada de 8 horas de trabajos efectivo, 3 horas de presencia y 1 hora de comida, constando la siguiente:

En Julio /05: Trabajo Efectivo: 184

Total Horas Presencias: 69

Total Jornada Mes: 253

Total Nocturnidad: 72

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Junio/05 Trabajo Efectivo: 160

Total Horas Presencias: 64

Total Jornada Mes: 224

Total Nocturnidad: 96

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Mayo/05 Trabajo Efectivo: 88

Total Horas Presencias: 33

Total Jornada Mes: 121

Total Nocturnidad: 24

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Abril/05 Trabajo Efectivo: 168

Total Horas Presencias: 63

Total Jornada Mes: 231

Total Nocturnidad: 80

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Marzo/05 Trabajo Efectivo: 184

Total Horas Presencias: 69

Total Jornada Mes: 253

Total Noctumidad: 56

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Febrero/05 Trabajo Efectivo: 144

Total Horas Presencias: 54

Total Jornada Mes: 198

Total Nocturnidad: 104

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Enero /05 Trabajo Efectivo: 144

Total Horas Presencias: 54

Total Jornada Mes: 198

Total Nocturnidad: 40

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Diciembre /04 Trabajo Efectivo: 168

Total Horas Presencias: 63 Total Jornada Mes: 231 Total Nocturnidad: 80

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Noviembre/04 Trabajo Efectivo: 168

Total Horas Presencias: 63

Total Jornada Mes: 231

Total Nocturnidad: 56

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Octubre /04 Trabajo Efectivo: 160

Total Horas Presencias: 60

Total Jornada Mes: 220

Total Nocturnidad: 104

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

En Septiembre/04 Trabajo Efectivo: 0

Total Horas Presencias: 0

Total Jornada Mes: 0

Total Nocturnidad: 0

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

Habiendo percibido por tales conceptos , las cantidades que obran a los folios 448 a 457 que se reproducen.

Tercero. Consta lo siguiente: Con fecha 1 de agosto de 2005 se ha modificado el contrato que se mantenía con la empresa Aste S.A. concesionaria del concierto de ambulancias para el Area de Gestión Sanitaria de Osuna y ampliando la dotación de las mismas . A continuación le comunicamos los datos correspondientes a las ambulancias que atienden las demandas de transporte sanitario urgente así como su ubicación y localización.

UBICACION OPERATIVIDAD MATRICULA TELEFONO

S y Hospital de Osuna PRESENCIA 24 HORAS 2287 BNJ 685.484.473

C S de ESTEPA PRESENCIA 24 HORAS 2292 BNJ * 685.484.474

C S DE MARCHENA PRESENCIA 24 HORAS 2289 BNJ 685.484.471

C S de Ecija V.del Valle PRESENCIA 24 HORAS 2290 BNJ 685.484.472

Fuentes de Andalucía PRESENCIA 24 HORAS 2291 BNJ 685.484.475

ZBS de El Saucejo LOCALIZADA 24 HORAS 2296 BNJ 685.484.476

ZBS de Estepa LOCALIZADA 24 HORAS CA 1921 685.484.480

BF

BS de Osuna LOCALIZADA 24 HORAS CA 1921 685.484.481

BF

ZBS de Ecija LOCALIZADA 24 HORAS 4662 CCS 685.484.482

Cuarto. El 6 6 05, en el SERCLA las partes llegaron al siguiente Acuerdo: La empresa se compromete:

Actualizar los salarios conforme al Convenio actualmente vigente y aplicable , a parte de la nomina del mes de Junio. Los atrasos del Convenio se apagarán a abono de la factura de revisión del IPC , conforme a lo pactado en el art. 8 del pliego de condiciones del contrato suscrito entre la empresa y el área de gestión sanitaria de Osuna o en todo caso antes del 1 de diciembre de 2005.

2. En relación a las dietas , se aplicará el art. 18 del Convenio Colectivo vigente y aplicable.

3. Elaborar un documento similar al denominado M 09 02/02 , en el que refleje la actividad

del conductor durante su jornada laboral , facilitando un duplicado diario de dicho documento a cada trabajador.

La representación de los trabajadores desconvocan la huelga planteada, folios 63 y 64 que se reproducen.

Quinto. El actor presentó factura de comida , siempre en Fuentes de Andalucía, folios 55 a 62.

Sexto. El actor reclama salvo lo descontado, las cantidades y conceptos que desglosa a los folios 10 y 12 que se reproducen.

Séptimo. El 10 10 05 se celebró acto en el CMAC, intentado sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla número 9 de trece de febrero de 2006 , parcialmente estimatoria de la reclamación de cantidad formulada, se alza el trabajador en suplicación, aduciendo diversos motivos de recurso.

SEGUNDO.- En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la modificación del hecho probado primero con la redacción que propone, referido a constituir el centro de trabajo del actor la localidad de Fuentes de Andalucia en los servicios de la red de Urgencias dependiente del Area de Gestión Sanitaria de Osuna. No debe admitirse la modificación propuesta al ser correcta la redacción del hecho contenido en la sentencia, donde se recoge tanto la residencia del trabajador en la primera localidad expresada como la especificación de las poblaciones comprendidas en el Area Sanitaria de Osuna.

TERCERO.-Debe rechazarse igualmente la modificación propuesta del hecho segundo

de la sentencia, considerando que debería recogerse la realización de dos turnos de trabajo de 12 horas cada uno de 8 a 20 horas y de 20 a 8 horas. Ello supondria la realización de 8 horas de trabajo efectivo y el resto de presencia. La concreta jornada de trabajo es la expresada en los folios 13 y 237 al 248 que se darían por reproducidos. Se basa por tanto en un solo párrafo de la minuta acompañada al acto del juicio por la empresa demandada así como en los propios cuadrantes de horario que la misma aportó al juicio. El recurrente de ellos sin embargo conclusiones fragmentarias, cuando esta misma documentación pone de relieve la realización de un horario con 8 horas de trabajo efectivo, 3 de presencia y 1 hora para la realización de comidas. Siendo tal la redacción contenida en el hecho probado que se impugna, debe ser mantenida la misma. La mención a la naturaleza jurídica de la hora de comida sobre la que existe discrepancia no debe verse reflejada en la relación de hechos probados como se pone de relieve por la doctrina jurisprudencial .

CUARTO.-Análogo criterio debe señalarse respecto del añadido del hecho octavo que se propone:"Que el actor en el periodo reclamado y durante su jornada laboral realizó los de Urgencia que se detallan en los documentos 67 a 70, 92, 111, 118, 119, 139, 151 y 171, que se dan por reproducidos". Ello por ser su redacción difícilmente comprensible, constando ya en la redacción establecida en sentencia la clase de servicios prestados por el trabajador como conductor de ambulancias. En todo caso, los documentos que se alegan fueron elaborados por el propio demandante, lo que les priva de valor revisorio a estos efectos.

QUINTO.-Debe igual rechazarse el último motivo de revisión fáctica, centrado en la adición de un hecho noveno basado en el apoderamiento otorgado para el juicio, cuyo contenido sería que el trabajador reside y es vecino de Fuentes de Andalucia. Ello por constar ya en la sentencia impugnada dentro del hecho primero.

SEXTO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores ; 3.1 del Código Civil así como los artículos 18, 20, 16 y 21 a) del Convenio Colectivo de aplicación. Se efectúa reclamación sobre las partidas de horas de presencia, dietas y abono de nocturnidad. El trabajador añade un dia de dieta a su reclamación por cada dia trabajado, por considerar que al ser su servicio de carácter presencial, no puede desplazarse a su domicilio a realizar las comidas. Establece el art. 18 de los sucesivos convenios colectivos estatales de empresas y trabajadores del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia aplicables al caso de autos, vigentes en los periodos 2001 a 2005, que cuando el trabajador por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las repectivas dietas. En el caso estudiado el trabajador realiza o puede realizar sus comidas en el propio domicilio sin embargo, sito en la misma localidad de Fuentes de Andalucia, por lo que no puede reclamar retribución alguna por tal concepto. La doctrina judicial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este abono, poniendo de relieve que las dietas no suponen una remuneración sin más, sino que suponen una compensación por gastos. Esta consideración, básica en el concepto de dieta, no se ve alterada por el hecho de que el Convenio prevea la posibilidad de que la empresa asuma directamente el gasto, puesto que ello entraña necesariamente su realización siendo indiferente a estos efectos que el abono se realice al trabajador o directamente al establecimiento que proporcionó la comida. No se efectúan tales gastos por el trabajador en el supuesto estudiado sino voluntariamente, por lo que no cabe reconocer abono alguno por esta partida.

SEPTIMO.-Criterio parcialmente estimatorio debe seguirse respecto al pago del plus de nocturnidad regulado en el artículo 20 de los respectivos convenios. Señala el segundo de los párrafos del mismo que el trabajador que preste servicio entre las veintidós horas y las seis horas, percibirá, por cada hora de trabajo en dicho horario, un incremento sobre el salario base y el plus ambulanciero que le correspondiera de un 10 por 100. No se ve el motivo por el que deba modificarse la clara fórmula de cálculo empleada por el Convenio, la cual no menciona en ningún momento las pagas extraordinarias del actor, cuyo cómputo supondría un incremento artificial y jurídicamente infundado del concepto referido. Si los negociadores hubieran querido establecer una fórmula distinta de la literalmente plasmada, así lo hubieran hecho al igual que en el caso del cálculo de las horas de presencia por el artículo 16 del mismo Convenio . Debe aceptarse sin embargo el recurso en el sentido de que el correcto cálculo del importe se halla dividiendo el importe obtenido de la suma de los conceptos computables multiplicado por 12 pagas; entre las 1.826 horas efectivamente trabajadas al año. Ello arroja un resultado del plus de 0,53 ? en el año 2004 y de 0,55 ? en el año 2005. Tales cálculos modifican el importe abonado al trabajador en las respectivas nóminas del periodo reclamado de septiembre de 2004 a julio de 2005, ya que el mismo acepta las horas de nocturnidad trabajadas que reconoce la empresa pero reclama su pago por importe distinto.

OCTAVO.-El último de los conceptos impugnados se refiere al cálculo de horas presenciales, que efectua el trabajador tomando las horas que efectivamente reconoce la empresa en número de 3 por dia de servicio, añadiendole 1 hora más por dia de actividad al considerar como tal la dedicada a la comida. Establecen los respectivos artículos 21 de los Convenios aplicables al tema de debate que, la jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.826,27 horas/año de trabajo efectivo, que se computará como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más ochenta horas de presencia en el mismo período. Se considera tiempo de trabajo efectivo: Es aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. En cambio se entiende por tiempo de presencia aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata las horas sobrepasadas. En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas. Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año. Estos turnos serán rotativos o fijos.

No reclama el trabajador la realización de jornada superior a la establecida en Convenio sino la consideración sustancial de la hora de comida como hora de presencia. No puede aceptarse la interpretación que realiza la sentencia de instancia de que no debe aplicarse tal conceptuación al no tratarse de comidas en ruta como la establecida convencionalmente. El trabajador en su turno de trabajo está a disposición del empresario que puede requerirlo durante el tiempo de la comida si las necesidades del servicio así lo exigen, independientemente de que luego haya de completarse a lo largo del turno el expresado tiempo. Si ello es así, debe reconocérsele tal carácter de tiempo de presencia con las consecuencias derivadas, de igual manera que se hace con mayor claridad respecto de la comida en ruta en la que el trabajador no está propiamente conduciendo pero sí en disposición de desarrollar su actividad. Ello supone la estimación de este motivo del recurso.

NOVENO.-Dado que el importe del valor de la hora de presencia no se discutió por la empresa, que coincidió en su cálculo con el efectuado en demanda sobre el importe de la hora de presencia, deberá darse lugar a tal pretensión en el importe de las diferencias reclamadas una vez descontadas las sumas reconocidas por las mismas partidas. La diferencia abonable en via de recurso asciende a 1.352,83 ? totales. Tal suma habrá de añadirse a la ya reconocida por la sentencia de instancia de 27,63 ?.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla número 9 de trece de febrero de 2006 revocando en parte la misma en el sentido de condenar al pago del importe total de la condena por la suma de 1.380,46 ?, manteniéndose el pronunciamiento relativo a la condena de su abono a "Ambulancias Aste SL".

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.