Sentencia Social Nº 1881/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2969/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 2969/08

Recurso contra Sentencia núm. 2969 de 2008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a tres de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1881 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2969/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-3-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 712/07, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Dª Luisa , asistida del Letrado D.Andrés Gil Sanchis, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sr. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3-3-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Luisa, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, doña Luisa, nacida el 19 de febrero de 1.975, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , tras finalizar su relación laboral con la empresa GERORESIDENCIAS SOCIEDAD LIMITADA, solicitó el 7 de noviembre de 2.005, ante la dirección provincial del I.N.E.M. prestación de desempleo del nivel contributivo, que le fue reconocida por el Organismo demandado del 8 de noviembre de 2.005 al 7 de marzo de 2.007 , por un periodo total de 480 días y sobre una base reguladora diaria de 50,84 euros. SEGUNDO.- Que la demandante, solicitó el 7 de noviembre de 2.006, ante la Dirección Provincial del I.N.E.M. el pago único de la prestación por desempleo, acompañando memoria explicativa en la que señalaba que la actividad a desarrollar sería la de un restaurante vinotera ( vinos y tapas) por medio de la constitución de una Comunidad de Bienes, formada al 50% por la trabajadora y otro ( Don Desiderio ) con fecha de inicio de la actividad al 13 de noviembre de 2.006, para lo que necesitaría una inversión total de 134.536 euros, que proyectaba distribuir en la forma que consta en el folio 12 del expediente Administrativo, que se tiene por reproducida. TERCERO.- Que , mediante Resolución de 21 de diciembre de 2.006, la Dirección Provincial de I.N.E.M. reconoció a la demandante la percepción en pago único solicitada, indicando en ella que la cuantía prevista de la inversión era de 3.648,97 euros, con un total de 120 días de capitalización que ascendía ala cifra indicada. En dicha Resolución se establecía que la trabajadora debía justificar en el plazo de un mes, desde la recepción de la cantidad, el inicio de la actividad y aportar documentación al efecto. CUARTO.- Que, la demandante, presentó ante el INEM con fecha 16 de enero de 2.007 , la Resolución de alta en el RETA de la TGSS de 13-11-2.006 así como facturas precedentes a la solicitud de pago único ( las que figuran en los folios 21 a 25 del expediente que se tienen pro reproducidas ). Mediante comunicación de 6 de febrero de 2.007, el INME emplazaba a la demandante para hacer alegaciones sobre un presunto cobro indebido de la prestación capitalizada al no justificar la inversión realizada atendiendo a la participación de la trabajadora en la comunidad de Bienes constituida , la cual cumplimentó presentando las facturas que figuran en los folios 16, 17 y 18 del expediente administrativo, por concepto de caja registradora por importe de 3.016 euros, rectificación instalación de gas natural, por importe de 383,24 euros y dos puertas de acero por importe de 812 euros. QUINTO.- Que mediante resolución del I.N.E.M de 1 de junio de 2.007 , se declaró la percepción indebida de prestación por la demandante por cuantía de 3.648,97 euros. Interpuesta reclamación previa el 28 de junio de 2.007 , la misma fue desestimada mediante la Resolución ( no fechada) que consta en el folio 3 del expediente Administrativo, que se tiene por reproducida. SEXTO.- Que la demandante constituyó la Comunidad de Bienes con don Desiderio el 14 de marzo de 2.06 con participación del 50%, la cual fue modificada mediante documento privad fechado el 7 de noviembre de 2.006 en el cual consta que cada uno de los miembros aportaba 500 euros, realizando trabajo efectivo. La referida empresa, factura por diversos conceptos, desde, al menos el mes de marzo de 2.006 en adelante, sin que conste la concreta aplicación de la prestación de pago único percibida por la actora , a elementos de inversión en la actividad de la empresa, de conformidad con la memoria explicativa presentada ante el INEM. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la Sentencia de instancia que desestima la demanda en materia de prestación por desempleo en la modalidad de pago único.

El recurso contiene dos motivos; siendo que en el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la revisión del ordinal sexto, a fin de que se suprima del segundo párrafo la siguiente frase: " sin que conste la concreta aplicación de la prestación de pago único percibida por la actora, a elementos de inversión en la actividad de la empresa, de conformidad con la memoria explicativa presentada por el INEM". Avala esta revisión fáctica con la documental obrante en autos a los documentos 1 a 28 (a.i). El motivo no puede alcanzar éxito, pues la recurrente pretende que esta Sala vuelva a valorar la práctica totalidad de la documental aportada por su parte , debiendo rechazarse tal forma de proceder, pues ello no conduce a entender que el Juzgador de instancia incurra en error en su valoración- ex. arts. 194.3 y 191 b), ambos LPL -. Debe recordarse, que el recurso de suplicación no es , por su naturaleza, un recurso de apelación o una segunda instancia, sino un recurso de carácter extraordinario (S. T. Constitucional 18-10-93 ) y el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo la prueba practicada. La documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por si misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez " a quo" (SS.T.S. 24-11-86, 18-7-89, entre otras), al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al artículo 97,2 de la ley Procesal Laboral (St. 24-2-92 ) , sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, dedicado al Derecho sustantivo y la Jurisprudencia -ex. apartado c) del artículo 191 LPL ), se denuncia infracción por inaplicación a aplicación indebida de los artículos 4.1 y 7 del RD 1044/1985, de 19 de junio . Argumenta, en resumen , que la actora ha acreditado la afectación de las cantidades percibidas por el INEM a bienes de inversión para la puesta en funcionamiento de su actividad profesional en cantidad suficiente y en el momento adecuado, en aplicación de los arts. 4.1 y 7 de la norma reglamentaria invocada.

Del examen del RD 1044/1985 , cuya vigencia se mantiene por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, resulta que la modalidad de pago único es aplicable (Art. 1.1 y Disposición transitoria citada) a quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo , por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral y "pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100".

Conforme al Art. 4.1 del R.D . "Una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes , la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar , en su caso, que está en fase de iniciación.".

Finalmente, el Art. 7.1 del R.D . determina , a su vez, que "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el Art. vigésimo segundo de la Ley 31/1984, de Protección por Desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "a los efectos consignados en el número anterior se entenderá , salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el Art. 4º.1, no haya acreditado los extremos indicados en el mismo."

La lectura sistemática de los anteriores preceptos permiten deducir que lo trascendente y esencial es la afectación de la cantidad percibida a la actividad y, conforme al R.D. citado, se entenderá que no ha existido afectación del pago recibido a la realización de la actividad propuesta cuando el trabajador, en el plazo previsto en el Art. 4.1 no haya acreditado los extremos indicados en el mismo. Debe entenderse, asimismo que el Art. 7.2 crea una presunción "iuris tantum", que , por imperativo legal, se pueden destruir con prueba en contrario, de suerte que incumplido el requisito temporal , el beneficiario ha de acreditar la afectación de la cantidad, y el requisito del inicio de la actividad y el alta en la Seguridad Social extemporáneamente producidas, incluso por circunstancias ajenas a su voluntad.

Dicho esto, debe señalarse que, inalterado el relato fáctico de la Sentencia recurrida , es evidente que la valoración judicial que esta Sala debe realizar acerca de los hechos que se mencionan, tiene como límite fáctico la existencia de aquellos que se mencionan en la sentencia impugnada. Y , en base a esta premisa, hay que destacar que por parte de la actora no se ha acreditado la concreta aplicación de la prestación de pago único percibida, a elementos de inversión de en la actividad de la empresa, de conformidad con la memoria explicativa presentada en el INEM -ex. hechos probados segundo y sexto-.

Pues bien, de lo expuesto, se adelanta que el motivo y por ende el recurso no pueden tener favorable acogida atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) La toma en consideración de las anteriores infracciones, necesariamente hubiera exigido previamente una modificación de los hechos probados, que la parte recurrente no ha conseguido desvirtuar. A la vista de sus razonamientos, hubiera sido necesario que dicha trabajadora acreditara la inversión de las cantidades obtenidas por la capitalización en las concretas inversiones que describió en su momento en la memoria explicativa , esto es , en maquinaria, elementos de transporte, mobiliario y enseres , equipo informático, herramientas y utillaje y decoración, rótulo y diseño, de cualquiera de los modos admitidos en Derecho, por lo que no habiendo probado tal aplicación o afección e inalterados los hechos declarados probados , no puede estimarse la efectividad de la afección y la realidad del desarrollo de la actividad para la que se concedió la prestación.

b) La inexistencia de la afectación del pago recibido a la realización de la actividad propuesta, determina el incumplimiento de los requisitos legales imprescindibles que rigen la capitalización del desempleo- ex. arts. 4.1 y 7 RD 1044/1985 .

En suma, de cuanto antecede y como ya se adelantó la Sentencia recurrida debe ser confirmada, previa desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Luisa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 3-3-08 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.