Sentencia Social Nº 1883/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 757/2015

RECURSO SUPLICACION - 000757/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1883/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000757/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000268/2013, seguidos sobreINVALIDEZ, a instancia de Rafael y Carla asisitidos por la letrada Dª. Teresa Feliu Frau, contraINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Rafael , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Rafael , sucedido procesalmente porDña. Carla contra el INSS debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Rafael , nació NUM000 de 1957, afiliado al régimen General de Seguridad Social, con nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial 1º de almacén. SEGUNDO.- En fecha de 1 de febrero de 2010 se dictó sentencia por este Juzgado de lo social en la que se reconocía al mismo la incapacidad permanente en grado de absoluta. TERCERO: Iniciadas las actuaciones en materia de revisión de grado y previo informe del EVI de fecha 9 de enero de 2013, se dictó resolución de fecha 18 de enero de 2013 en la que se desestimaba tal pretensión por no haber variado el grado de incapacidad reconocido. CUARTO: Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 3 de febrero de 2013, desestimada por resolución de 13 de febrero de 2013.QUINTO: La base reguladora asciende a 788,98€ mensuales. El complemento de Gran invalidez asciende a 860,54 euros. SEXTO.- El actor presentaba las siguientes dolencias según informe de síntesis de fecha 9 de enero de 2013: adenoca u rectosigmoidea iq 2007. Tratamiento adyuvante, progresión hepática, metastasectomia hepática, progresión de enfermedad pulmonar, quimioterapía coadyuvante, progresión mediastinica, linfadenectomia mediastinica, progresión cerebral, pleural y mediastinica, toxicidad digestiva y cutánea. Tales dolencias le producen las siguientes limitaciones: astenia, apatía, y sensación de inestabilidad ocasional.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rafael . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del Juzgado que desestima su reclamación sobre revisión por agravación del grado de incapacidad permanente y reconocimiento de Gran Invalidez, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se formula por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social LJS) se interesan dos revisiones fácticas. La primera de ellas consiste en la modificación del hecho probado segundo para que se haga constar las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba Rafael según la sentencia del Juzgado que le reconoció en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, siendo el tenor postulado, el siguiente: En fecha 1 de febrero de 2010 se dictó sentencia por este Juzgado de lo Social en la que se reconocía al mismo la incapacidad permanente en grado de absoluta, en base al cuadro clínico de adenocarcinoma de recto sigma PY3N2 (39/39) en 6-2007 y con las limitaciones de diarreas y episodios de incontinencia. Debilidad.'

La redacción postulada se apoya en la sentencia referida que obra como documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora y ha de ser acogida por desprenderse de la susodicha sentencia, siendo relevante para comparar la situación clínica del demandante en la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y en la fecha en que se le revisa y se emite el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

La siguiente revisión afecta al hecho probado sexto para el que se solicita el siguiente tenor:'Después de la solicitud de la IPA:

1. En septiembre de 2009, tuvo múltiples metástasis en el hígado que se trataron con quimioterapia para reducir el tamaño hasta julio da 2010, sus efectos fueron parestesias en manas y pies por la toxicidad neurológica.

2- Se le opera nuevamente en octubre de 2010, con laparotomía para extraer las metástasis que presentaba en el hígado.

3.- En abril de 2011 se aprecia mediante TAC una adenopatía mediastinica de 23 mm y nódulo en el pulmón izquierdo, resultando que presentaba metástasis (PEC-TAC), por lo que se le sometió el 1 de agosto de 2011 a una tercera operación quirúrgica, con apertura de la cavidad torácica con exéresis de las metástasis, administrándole nuevamente una tercera tanda de quimioterápia.

Según este informe pericial tiene dificultades para vestirse y desvestirse por descenso funcional a nivel de la musculatura proximal de ambos brazos (hombros ) a causa de una sensación de estiramiento que le provocan las cicatrices de la pared torácica que se transforman en dolor si fuerza la movilidad, y presenta alteración de la sensibilidad en las manos que le impiden las tareas de autocuidado ordinario (trastorno que viene reflejado en el informe clínico fechado el 11/9/12 como Parestesias grado 3).

Y concluye el informe diciendo que tiene mermada su capacidad y funcionalidad física que le dificultan la realización de las tareas propias de autocuidado, necesitando consecuentemente ayuda ajena, dicho informe está fechado el 29 de octubre de 2012, y a preguntas de esta parte en el acto del juicio, el médico dijo que todas las veces que lo había visitado estaba encamado.

Sin embargo vemos que en el informe de síntesis realizado 3 meses después del informe de parte, en enero de 2013, aparece algo mas y es que aparece progresión cerebral, pleural y mediastinica, toxicidad digestiva y cutánea, y está recibiendo tratamiento quimioterapia, quimioterapia radioterapia holocraneal paliativa desde noviembre de 2012, y actualmente quimioterapia tratamiento 30 línea.

Y el informe concluye que no puede realizar ninguna actividad laboral, considero que se trata de un error porque ya no tenía ninguna actividad laboral, pero habla de su estado evolutivo, pienso que lo que quería decir era que no podía realizar ninguna actividad ni laboral ni de autocuidado, pero esa es una cuestión que deberá valorar el Tribunal al que me dirijo.

Por ello considero que el sexto hecho probado debe decir lo siguiente

Después de la concesión de la IPA por sentencia, el Sr. Rafael tiene además de las que sirvieron de base para su concesión las siguientes:

Múltiples metástasis en el hígado que se trataron quimioterapia para reducir el tamaño hasta julio de 2010, operándole en octubre de 2010, con laparotomía para extraer las metástasis que presentaba en el hígado.

Adenopatía mediastinica de 23 mm y nódulo en el pulmón izquierdo, con metástasis (PEC TAC), por la que se le sometió el.1 de agosto de 201.! a una tercera operación quirurgic4 administrándole nuevamente una tercera tanda de quimioterapia

Después de octubre de 2012 se encuentra recibiendo tandas de quimioterapia cada 21 días y revisión oncológica cada 21 días y además progresión mediastinica, linfadenectomia mediastinica, progresión cerebral, y pleura/y toxicidad dígestiva y cutánea.

Se alimenta con batidos proteicas (informe de síntesis hoja 3 afectación actual).

Y tiene las limitaciones siguientes:

Las propias de autocuidado, estando la mayor parte del tiempo encamado'

Dicha redacción se apoya en la argumentación que deduce la defensa de la recurrente en relación con el informe del EVI, con los documentos 20 y 21 del ramo de prueba de la parte actora y que recogen el informe médico del Doctor Felicisimo y de la sentencia del Juzgado que le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y la misma no puede prosperar por cuanto que lo que se pretende es que este Tribunal efectúe una nueva valoración de los medios de prueba, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La aplicación de la doctrina expuesta lleva a rechazar la modificación solicitada por cuanto que el tenor del hecho controvertido se ajusta a lo establecido en el informe de síntesis de 9 de enero de 2013 que es asumido por la Magistrada de instancia, no evidenciándose error alguno ni insuficiencia respecto a la constatación de las dolencias que en dicha fecha sufría el actor ni en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso que se fundamenta en el apartado c del art. 191 de la LPL , lo que sin duda debe ser un error material, habida cuenta que cuando se dicta la sentencia de instancia ya se encontraba en vigor la nueva ley procesal laboral, por lo que debió fundamentarse en el apartado c del artículo 193 de la LJS, se denuncia la inaplicación de lo establecido en el art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social por no haber apreciado la sentencia del juzgado el grave empeoramiento del cuadro clínico del demandante con posterioridad al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y la consiguiente necesidad del actor del auxilio de tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida.

Al no estar ante un reconocimiento inicial debe estudiarse si concurre alguno de los supuestos de revisión de grado de invalidez enunciados en el art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social y conforme señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (rec. 2066/2009 ) recogiendo su doctrina, 'la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31 de octubre de 2005 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22 de julio de 1996 -rcud 4088/95 -)».

Como recoge acertadamente nuestro Alto Tribunal en sentencia de 27 de junio de 1984 'dado que el concepto de gran invalidez al que se refiere el artículo 135-6 de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente artículo 137.6 de la LGSS con vigencia transitoria en virtud de la D. T. 5ª bis del TRLGSS), es interpretado por la jurisprudencia en sentido estricto y no exhaustivo en la utilización del mecanismo analógico, estimando que no basta la dificultad en la realización del acto vital, aunque no se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada, pero si describiendo el acto esencial para la vida como el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, así Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 1984 (RJ 198469);' procede comprobar si en el caso de autos el entonces demandante precisaba o no de la asistencia de otra persona, pues la posibilidad de remunerar a ésta es lo que justifica el incremento de la indemnización reconocida en estos supuestos - Sentencia de 3 de julio 1982 (RJ 19824544)-, debiéndonos ajustar para ello a la relación fáctica de la sentencia recurrida con las modificaciones que han sido acogidas y de la que se constata que el entonces demandante cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por sentencia de 1-2-2010 padecía adenocarcinoma de recto sigma PY3N2 (39/39) en 6-2007, con las limitaciones de diarreas y episodios de incontinencia, debilidad. Mientras que cuando solicitó la revisión por agravación presentaba según el informe de síntesis de fecha 9 de enero de 2013: adenoca u rectosigmoidea iq 2007. Tratamiento adyuvante, progresión hepática, metastasectomia hepática, progresión de enfermedad pulmonar, quimioterapía coadyuvante, progresión mediastinica, linfadenectomia mediastinica, progresión cerebral, pleural y mediastinica, toxicidad digestiva y cutánea. Tales dolencias le producen las siguientes limitaciones: astenia, apatía, y sensación de inestabilidad ocasional. Comparados ambos cuadros clínicos se constata una agravación importante pero no en grado tal que le imposibilite la deambulación autónoma ni la realización de las tareas más esenciales de la vida, sin que haya resultado probado que necesite de otra persona para su desarrollo, por lo que no ha lugar a reconocerle en situación de Gran Invalidez y al haberlo apreciado así el Magistrado de instancia no cabe sino desestimar el segundo motivo del recurso y por consiguiente confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. ª Carla , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm de fecha 30 de junio de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0757/2015.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.