Sentencia Social Nº 1884/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1465/2005 de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1465/05

N.I.G. 00.01.4-05/000709

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a DOCE de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª Mª JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha veintidós de Febrero de dos mil cinco, dictada en proceso sobre finalización. Nombramiento estatutario DSP), y entablado por Esther frente a OSAKIDETZA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La trabajadora demandante Dª Esther, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de OSAKIDETZA-SVS en diversos períodos, el más lejano de ellos el día 20.12.03, suscribiendo divrsos contratos por tiempo determinado, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica y una retribución computable a efectos del presente procedimiento de 1.760,45 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Los contratos suscritos por la parte actora son:

INICIO

20.12.03

24.12.03

25.12.03

26.12.03

27.12.03

29.12.03

15.05.04

01.06.04

03.06.04

04.06.04

05.06.04

16.06.04

19.06.04

21.06.04

22.06.04

01.10.04

02.11.04

FIN

20.12.03

24.12.03

25.12.03

26.12.03

27.12.03

19.04.04

17.05.04

02.06.04

03.06.04

04.06.04

06.06.04

18.06.04

19.06.04

21.06.04

30.09.04

01.11.04

01.12.04

CAUSA

No consta la causa

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Sust. Flora

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Sust.María Esther

Acum. tareas

Acum. tareas

Prórroga del anterior cont.

Acum. tareas

TERCERO.- Durante la vigencia del nombramiento suscrito en fecha 21.06.04, que finalizó el mismo día prestó servicios en el Servicio de Quirófano de Urgencias, siguiendo en el mismo servicio con la vigencia del siguiente nombramiento de fecha 22.06.04, y siendo tasladada al Servicio de Farmacia cuando se incorporó a Quirófano de Urgencias una persona con su misma categoría, Dª Maribel, proveniente del de Farmacia, el día 15.09.04.

CUARTO.- La actora ha estado prestando servicios en Farmacia hasta la finalización del nombramiento ocurrido en fecha 01.11.04.

QUINTO.- En fecha 15.09.04 se le notificó a la actora carta de finalización de nombramiento por la que se le comunicaba que en fecha 30.09.04, al acabar la jornada de trabajo, su nombramiento quedaría extinguido.

SEXTO.- El día 01.10.04 presentó escrito de reclamación previa mostrando su disconformidad con el cese acordado, si bien, el mismo día suscribía una prórroga del nombramiento acordando que finalizaría el siguiente día 01.11.04.

SEPTIMO.- La parte demandada dictó resolución en fecha 15.11.04, notificada a la trabajadora demandante el día 18.11.04, desestimando la reclamación previa y dejando constancia que la extinción no se había producido porque se había suscrito una prórroga de nombramiento originario.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que apreciando la excepción de falta de acción, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Esther contra Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, y absolver dicho demandado de la petición deducida en su contra."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO. Doña Esther es quien ha formulado el presente recurso de suplicación contra la sentencia que inandmite la demanda que por razón de despido en su día planteó contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, situando el mismo en la fecha de treinta de septiembre de dos mil cuatro.

Sucintamente, la aludida sentencia entiende que la demandante no tiene acción de despido, pues si bien es cierto de que fue preavisada en fecha quince de tal mes de que el citado día treinta terminaba el nombramiento estatutario eventual, lo cierto es que no cesó de trabajar en el mismo puesto de trabajo al que había sido cambiada en fecha quince de tal mes y año, situación que se prolongó hasta el día uno de diciembre de tal año, entendiendo que no había cese, que éste era inexistente y por tanto, no cabía hablar de despido o cese alguno en tal día treinta de septiembre de dos mil cuatro.

En el escrito de formalización presentado, dicha parte recurrente termina por instar que se declare que debe ser repuesta en el puesto de quirófano de urgencias que ocupaba con anterioridad al cambio de quince de septiembre, puesto 14.979, situación en la que debiera permanecer la demandante hasta que la plaza sea cubierta o amortizada o se le mantenga como trabajadora eventual indefinida, con abono de los salarios de tramitación. Al efecto, plantea dos diversos motivos de impugnación: el primero, enfocado por la vía prevista en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril), tiene por objeto la modificación parcial de un concreto hecho probado de siete que tiene la sentencia recurrida, el tercero, mientras que el segundo se enfoca por el cauce del apartado c de tal precepto y en el mismo se aduce la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo) en relación con sus artículos 49, 55 y 56 y el artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( Ley 55/2.003, de 16 de diciembre).

Osakidetza- Servicio Vasco de Salud oportunamente ha formulado el correspondiente escrito de impugnación del recurso, en el que se termina por instar la confirmación de la aludida sentencia, luego de oponerse a ambos motivos de impugnación.

SEGUNDO. En primer lugar, se pretende que el hecho probado tercero conste de la siguiente forma: "desde el 21 de junio de 2004 la Sra. Esther ha venido prestando servicios en el quirófano de Urgencias, sustituyendo a María Esther, con el número de plaza 14979 hasta el 14 de septiembre de 2004 en el que pasa a farmacia por incorporación de la trabajadora Maribel, tras incorporarse por su alta médica ese día y proveniente de farmacia, lugar que ocupa la Sra. Esther a partir del 15 de septiembre de 2.004".

Consideramos que no procede tal reforma, pues la cuestión de fondo, es decir, si se ha producido cese en el nombramiento estatutario o despido en la terminología de la parte actora, no queda afectada por tal reforma y por tanto la misma es intrascendente. Además, del hecho probado tercero y cuarto ya se deduce que ya desde el 19 de junio de dos mil cuatro la demandante cubrió puesto de trabajo en Quirófano de Urgencias, lo que mantuvo con el nombramiento de 21 de tal mes y año, situación que se mantiene hasta el 14 de septiembre siguiente, pasando el día quince a puesto de trabajo en Farmacia. Lo que no se deduce literalmente de los folios que se indica es el número de plaza que la demandante ha ocupado hasta el cambio de catorce de septiembre, si bien de la lectura de los mismos se ha de inferir ello, pues se afirma que en tal periodo ha ocupado el que venía ocupando la señora María Esther, que si que se señala previamente que ha ocupado aquella plaza. En todo caso, ya se ha dicho que es intrascendente tal reforma.

TERCERO. Consideramos que no cabe considerar infringidos los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que se citan, pues a pesar de referirse a ellos la recurrente y la propia sentencia, del propio artículo 2 del aludido Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ya se deduce la inaplicabilidad de tal Ley que regula la relación ordinaria laboral, sino que al nombramiento estatutario que se cuestiona se le ha de aplicar lo señalado en tal precepto, que, por otra parte, enlaza con una tradición de la doctrina jurisprudente sobre la inaplicabilidad subsidiaria de tal Estatuto de los Trabajadores y sí de la normativa que regula la relación funcionarial ( entre las recientes, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de dos mil cuatro y 23 de diciembre de dos mil tres, recursos 5.065/03 y 4.457/02).

Si que debiera considerarse, por el contrario, la aplicación del artículo 9 del Estatuto Marco citado.

La tesis de la recurrente pasa por entender que, a la vista de que si se le mantenía en la plaza aludida del Servicio de Quirófano de Urgencias, se generaría el derecho a permanecer en la misma hasta amortización o cobertura definitiva de la misma, por esa razón, se le cambia a otro puesto en fecha quince de septiembre, al Servicio de Farmacia y que, por eso mismo, se le prorroga el nombramiento en fecha 1 de octubre siguiente.

La cuestión nuclear es que la demandante ha formulado demanda por despido, considerando producido el mismo en fecha treinta de septiembre de dos mil cuatro. Pues bien, de los hechos probados se deduce que, si bien se le preavisó al efecto el día quince de ese mes, llegado tal día no terminó el nombramiento, sino que se suscribió una prórroga de tal nombramiento el día 1 de octubre de tal año, trabajando la demandante de forma ininterrumpida hasta el día 1 de diciembre de dos mil cuatro.

Por tanto, la demandante no deja de trabajar ni de cobrar salarios hasta hasta tal fecha última y no en fecha treinta de septiembre previo. Es decir, la relación estatutaria, pese al preaviso, no terminó en tal fecha, sino el 1 de diciembre: no hubo cese, pues, el día treinta de septiembre. Si no hay cese, no cabe hablar ni de despido ni de cese en la relación estatutaria, y por tanto, la demandante no tenía acción para impugnarlo, por no haberse producido, como señala el Juzgado, sin perjuicio de la impugnación que pudiera hacer a posteriori del ulterior cese o del cambio de puesto de trabajo, que no son objeto de este pleito, como se señala en la sentencia impugnada. Es de destacar que la demandante ha trabajado sin ruptura alguna en la solución de continuidad desde el día veintiuno de junio al día uno de diciembre de dos mil uno en base al mismo y único nombramiento, en su día prorrogado.

Incluso si tratáramos de una relación laboral y partiéramos de una acepción amplia del concepto de despido, siempre sería necesario que hubiera previo cese efectivo en la prestación de los servicios por razón de decisión empresarial, como se deduce de la lectura de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro, recurso 4.966/02 u otras mas anteriores, como las de 16 de noviembre de 1998 o 23 de diciembre de 1.996, recursos 5.005/97 y 383/96.

En esta circunstancia, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. Dada la condición de personal estatutario de la recurrente y el sentido de la presente resolución, este Tribunal se ve en el trance de imponerle las costas procesales de este recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y acatando la doctrina jurisprudencial sobre el particular (por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2.000, 8 de abril de 1.998 y 1 de abril de 1.996, recursos 3.287/99. 3.138/97 y 2.898/95) que entiende que este personal no goza del derecho a litigar gratuitamente. Dichos honorarios se fijan en ciento cincuenta euros, dadas las circunstancias concurrentes.

Por las mismas razones se ha de acordar la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir (artículo 202.4 de la misma Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Esther contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia.- San Sebastián en el proceso 894/04 en el que también es parte Osakidetza- Servicio Vasco de Salud. En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar ciento cincuenta euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso.

Acordamos la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1465/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1465/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.