Sentencia Social Nº 1884/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1597/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1597/2012

N.I.G. P.V. 20.05.2-08/000078

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2008/0000078

SENTENCIA Nº: 1884/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Zulima contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 7 de noviembre de 2011 , dictada en proceso sobre MER, y entablado por Zulima frente a ADMINISTRACION CONCURSAL DE LAMINADOS ARETXABALETA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'

'PRIMERO.-Doña Zulima fue nombrada administradora única de la sociedad LAMINADOS ARETXABALETA S.A. en Junta General de dicha sociedad celebrada el día 18 de diciembre de dos mil seis; en ese tiempo también figuraba como gerente de dicha entidad.

SEGUNDO.-Desde el día 23-10-07 en su nómina figura que su puesto en la sociedad es la de Directora Comercial.

TERCERO.-Con motivo de la operación de reducción de capital a cero y simultanea ampliación de capital a 3.800.000 euros, aprobada en el seno de LAMINDOS ARETXABALETA S.A. el 7 de junio de este año, la Sra. Zulima dejó de tener participación societaria en dicha entidad. Hasta entonces ostentaba el 32,70 del capital social

CUARTO.-Cesó en el cargo de Administradora única el 18 de abril de este año con motivo de la apertura de la fase de liquidación y como efecto consiguiente a la misma.

QUINTO.- El salario que figuraba en su nomina a la fecha de extinción de su contrato era de 12.024,73 euros mensuales.

SEXTO.-Se considera acreditado que la Sra. Zulima durante el tiempo en que ha ostentado el cargo de administradora única ha desempeñado funciones inherentes a la gerencia o dirección general de la compañía y de representación general de la misma.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Mendavia Gonzalez, en nombre y representación de Doña Zulima , accionando contra el Auto nº 169/11 de fecha 20/07/11, el cual se mantiene en cuanto a los extremos impugnados.

No se hace pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Zulima formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián que desestima la demanda de incidente concursal frente a la empresa LAMINADOS ARETXABALETA, SA en la que solicita se reconozca la relación laboral de la actora y se incluya a la misma en el expediente concursal con todos los efectos legales que ello implique. El Juzgado de lo Mercantil dictó auto el día 20 de julio de 2011 por el que se aceptaban las medidas colectivas en las relaciones laborales que mantiene el concursado con sus trabajadores, excluyéndose del expediente a Dª Zulima por no tener la condición de trabajador por cuenta ajena.

La Sra. Zulima interpone recurso de suplicación al amparo del motivo previsto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.-El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- -Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 7.1 del Código civil y artículos 9.3 y 24 de la Constitución española por considerar que la sentencia de instancia vulnera el principio general de derecho o doctrina de los actos propios, el principio de seguridad jurídica y el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva.

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia es contraria a las resoluciones previas dictadas por el mismo Juzgado, así en anteriores expedientes de regulación de empleo que se tramitaron en el marco del concurso ordinario número 3/2008 del mismo Juzgado de lo Mercantil, se incluyó a la actora en la relación de trabajadores afectados siendo que en aquellos procedimientos también fue parte el FOGASA, que ahora se opone a la inclusión de la actora como trabajadora.

La doctrina de los actos propios proclama el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencia de 16 de febrero de 1998 [RJ 1998868] y las que cita); en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencias de 17 de noviembre de 1994 [RJ 19948841 ] y 27 de enero de 1996 [RJ 1996732]) y ha de tratarse de actos o declaraciones de significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta ( Sentencia 23 de julio de 1997 [RJ 19975808] y las en ella citadas). ( STS 9julio 1999 ). De esta forma, se falta a la buena fe cuando se va «contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella»; y, más en particular, que actúa contra la buena fe quien ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, defraudando la confianza generada en otro.

En este caso no puede indicarse que exista vulneración de tal doctrina: las anteriores resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Mercantil recogían y aprobaban las medidas colectivas acordadas de mutuo acuerdo entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores. En tales resoluciones no había un pronunciamiento sobre el carácter laboral o no de los contratos de los trabajadores sino que las partes proponían una serie de medidas y por el Juzgado se procedió a su aprobación.

Cosa distinta ocurre en el caso que nos ocupa en que por el FOGASA se ha planteado la laboralidad de la relación que une a la actora con la empresa y por tanto su exclusión de la relación de trabajadores afectados por el concurso, de ahí que por el Juzgado se haya procedido al análisis de dicha cuestión.

CUARTO.-Con base en el mismo artículo 191 c) de la LPL la actora entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 64.6 y 7 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente que para dictar el auto de 20 de julio de 2011 se ha seguido el procedimiento correcto, previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal , que prevé que el juez dictará auto aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, sin que además la exclusión de la actora encuentre su fundamento en ninguna de las causas citadas (fraude, dolo, coacción o abuso de derecho).

Debemos señalar de entrada que la intervención directa del FOGASA en este expediente es en su calidad de responsable del abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores ( artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ) ya que estamos ahora ante un expediente de extinción de contratos de los trabajadores mientras que los anteriores expedientes fueron de modificación de las condiciones de trabajo de los trabajadores, en los que no hubo oposición del FOGASA pues no se derivaba para el mismo tal responsabilidad. Y es en el marco del procedimiento previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cuando el FOGASA puede plantear su oposición a la inclusión de un trabajador en el expediente concursal por las razones de fondo que crea convenientes. Por tanto, el hecho de que el Juez deba dictar auto aprobando el acuerdo alcanzado entre las partes no impide que el FOGASA, responsable del pago de salarios e indemnizaciones, no pueda plantear a través de un incidente concursal su oposición tal y como ha hecho en este caso.

QUINTO.- Por último y con igual base legal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la actora denuncia la infracción de los artículos 1.1 , 1.3 y 2 a) del Estatuto de los Trabajadores .

La Sra. Zulima argumenta que a la fecha de la extinción de la relación laboral ostentaba la categoría profesional de Directora Comercial, estando vinculada con la empresa por un contrato de trabajo ordinario, si bien con anterioridad compatibilizó su condición de trabajadora por cuenta ajena con una relación mercantil por su pertenencia al consejo de administración, como administradora única del mismo. Además entiende que ambas relaciones estaban claramente diferenciadas desde que el 9 de enero de 2007 así quedó plasmado en el artículo 20 de los Estatutos Sociales y por tanto son compatibles las relaciones mercantil y laboral del administrador.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87 , Aranzadi 2319 . Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85 ).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90 , Aranzadi 8583 ) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285 ) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97 , Aranzadi 637 ). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756 ) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200 ). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570 ). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001 , entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221 ), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123 ).

Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480 ).

Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85 ) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respecticamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral.

Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522 ). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional.

Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elemenos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador.

De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común.

Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989 ). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual.

SEXTO.- Descendiendo al caso concreto y partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia tenemos que la Sra. Zulima fue nombrada administradora única de la sociedad Laminados Aretxabaleta, SA en la Junta General de 18 de diciembre de 2006 y que en ese tiempo también figuraba como gerente de la misma. Y ha continuado en su función de administradora única hasta el 18 de abril de 2011 (hecho probado cuarto), cesando con motivo de la apertura de la fase de liquidación. Por tanto, pese a que en sus nóminas figura desde el 23 de octubre de 2007 que su puesto es el de Directora Comercial, ha compatibilizado dicha función con su puesto de administradora única. Hasta el 7 de junio de 2011 la actora ostentaba el 32,70% del capital social, siendo el socio con mayor representación. N la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, con indudable valor fáctico, consta probado que la actora ostentaba amplios poderes de decisión o influencia en la toma de acuerdos por la Sociedad y que pese a su denominación formal de Directora Comercial ejercía una auténtica labor de gerencia. Tampoco puede considerarse que estemos ante una relación laboral especial de alta dirección, pues no concurre la nota esencial de la ajenidad propia de la relación laboral, pues ya se ha visto que la actora ostentaba su condición de administrador solidario, con una alta participación en el capital social de la empresa y ejerciendo las funciones inherentes al puesto de miembro del órgano rector de la sociedad.

En definitiva, se excluye el carácter laboral de la relación por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con la demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un porcentaje importante del capital social, era administradora única, siendo función esencial la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil y si bien es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios.

En definitiva, no se aprecia que en este caso estemos ante una relación laboral de carácter especial sino de naturaleza mercantil, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación.

SEPTIMO.-La actora disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL .

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Zulima frente a la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en autos nº 773/2011, frente a LAMINADOS ARETXABALETA, SA y el FOGASA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia, encontrándose en el día de la fecha en situación de licencia por vacaciones. Por ello, en aplicación de lo indicado en el art. 261 de la LOPJ , el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, firma la presente en su nombre.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1597/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1597/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.