Sentencia SOCIAL Nº 1884/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1884/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 25/22, interpuesto por D.ª Salvadoracontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 22 de septiembre de 2021, en Autos núm. 588/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.ª Salvadora en reclamación de materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILON S.L., FUNDACIÓN SAMU y FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que desestimando la demanda de cesión ilegal de trabajadores interpuesta por Salvadora frente a CONSEJERIA de educación de la LA JUNTA DE ANDALUCIA, Agencia pública andaluza de educación, Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad (FAAM), Fundación SAMU y Bailón, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- La actora, Salvadora, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada, Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad (FAAM), desde el 27 de octubre de 2014, con la categoría profesional de PTIS (personal técnico de integración social), en virtud de relación laboral de fija discontinua a razón de 25 horas semanales (Doc 1.1 FAAM, aceptado por la actora en el acto de la vista).

Con fecha de 21 de enero de 2020 se produjo la subrogación en favor de Bailón Innovación en servicios SL y el 20 de marzo de 2020 hasta la fecha actual en favor de la Fundación Samu.

SEGUNDO.- La actora desempeña su trabajo en la actualidad en el CEIP Mirasierra de Las Norias, Almería, dependiente de la Delegación territorial de educación de la Junta de Andalucía.

La prestación de servicios tiene lugar en virtud de licitación a través de la Agencia Instrumental dependiente de la Junta de Andalucía (Expdte NUM001 Almería) -documental de la Agencia demandada-.

Se ha desarrollado en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos entre las empleadoras, FAAM, Bailón y SAMU, y la Consejería de educación JA, tras resultar adjudicatarias en los respectivos expedientes, al amparo de lo previsto en el artículo 153 Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público (doc de la agencia codemandada y 37 a 40 de FAAM y adjudicatarias)

TERCERO.- El pliego de prescripciones técnicas (página 71 documental de la agencia) describe el objeto de la contrata como la prestación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, estableciendo las condiciones técnicas y actividades específicas que deben ser asumidas y desarrolladas por las empresas que sean adjudicatarias de la prestación del mismo, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que dispone.

CUARTO.- Las tareas que realiza la demandante son esencialmente funciones asistenciales a los menores con necesidades especiales del centro educativo y están descritas en el documento nº 3 de FAAM (se dan por reproducidas).

En el desarrollo de las mismas está sujeta a las instrucciones que recibe de la empleadora adjudicataria del servicio, FAAM (posteriormente, mediante subrogación, de Bailón y SAMU en la actualidad), que le entrega el plan de trabajo (Doc 33 y 3), el reglamento interno (doc 35 de FAAM), y el manual de organización (doc 42) y a la que debe rendir cuentas de su quehacer diario, entregando cuestionarios de satisfacción y memorias obligatorias (docs 28 a 32), y comunicarle cualquier incidencia en su relación laboral (doc 2), ausencias permisos o vacaciones (doc 8), siendo FAAM quien autoriza sus vacaciones o salidas del centro y procede a su sustitución en casos de ausencia (testifical coordinador FAAM).

La selección de la actora fue realizada por FAAM.

La demandante está sujeta a un doble control horario llevado a cabo por FAAM consistente en un control mediante aplicación móvil, y un registro de firmas diario que se remite mensualmente con la firma del director del centro educativo. Asimismo está sujeta a control de asistencia al trabajo y a reuniones que lleva a cabo la misma empleadora (docs 1 a 23 y 24).

La actora ha recibido cursos de formación y de prevención de riesgos laborales por parte de FAAM (docs 7 y 33).

La FAAM pone a disposición de sus PTIS una letrada para posibles problemas jurídicos (doc 44).

(Testifical vertida por el coordinador de la entidad adjudicataria, sr Jose Manuel).

QUINTO.- La demandante comparte su lugar de trabajo con personal de la Junta de Andalucía.

Recibe el mismo material que se entrega al resto del alumnado; y a demanda el material específico que precise de su empleadora.

Su horario de trabajo es consensuado por su empleadora con el centro educativo; las vacaciones anuales de la actora son disfrutadas en el período estival (testificales a instancia de la actora y de las demandadas)

SEXTO.- FAAM, SAMU y Bailón son entidades reales con capacidad organizativa propia (documental de autos: doc 45 de FAAM; indiscutido).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.ª Salvadora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la actora de litis personal técnico de integración social por cuenta de la FAAM para que se declare su cesión ilegal ex art. 43 ET en favor de la codemandada Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado por dicha codemandada así como por la Agencia Pública también codemandada, formulando tanto motivos de revisión fáctica como de censura jurídica ex art. 193.b) y c) respectivamente de LRJS, debiendo dejarse señalado ya desde el principio, que supuesto análogo al de litis de otra compañera de la hoy recurrente, que presta sus servicios al amparo de la misma contrata y con la misma categoría profesional si bien que en otro CEIP ya fue enjuiciado y resuelto por esta Sala en su Sentencia de Pleno de 17 de marzo pasado, por lo que por evidentes razones de seguridad jurídica, igualdad ante la ley y no concurrir datos ni circunstancias que pudieran justificar solución distinta, habrá de estarse a lo entonces resuelto.

Y entrando ya en el examen del primer motivo de suplicación, amparado como se ha dicho en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa por la recurrente por tanto, revisión del relato de probados de la sentencia recurrida comenzando por la supresión de su ordinal cuarto y su sustitución por otro con el siguiente tenor, con sustento en el doc. folio 136 de autos consistente en certificado del Director del Centro Escolar:

'La actividad laboral de la demandante, en el CEIP 'Mirasierra' donde presta servicios consiste, en esencia en el desempeño de los siguientes cometidos:

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los alumnos de necesidades educativas especiales (NEE) en los centros donde están ubicados.

- Colaborar, si son requeridos, en la programación que elaboran los órganos o equipos correspondientes sobre las actividades de ocio y tiempo libre.

- Instruir y atender a los alumnos con NEE en conductas o habilidades sociales, comportamientos de autoalimentación, desplazamientos, hábitos de higiene y aseo personal dentro del recinto del centro (aulas, pasillos, comedor, aseos, patios de recreo u otros establecimientos similares, dentro del recinto del centro o fuera del mismo donde el alumnado participe en actividades programadas.

- Colaborar en los cambios de servicio, vigila en los recreos y durante las clases

- Colaborar bajo la supervisión del equipo técnico en las relaciones Centro-Escolar- Familiar en caso de requerimiento.

- Ejecutar, en colaboración con el tutor/ay/o equipo interdisciplinar del centro educativo, los programas educativos y adaptaciones curriculares del alumnado de NEE en su aula

- Integrarse en el equipo de orientación colaborando con el profesor tutor y con el equipo de especialistas en actividades formativas no docentes.

- Desarrollar en general todas aquellas funciones incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto.'

En segundo lugar, se interesa la sustitución el párrafo tercero del hecho probado quinto y su sustitución por el siguiente tenor, con sustento en el folio 137 de autos, certificado en el caso de la Secretaria del centro escolar donde presta sus servicios:

'Que el control horario del actor, entradas y salidas se realiza al igual que las del resto de del personal de la Junta de Andalucía que presta servicios en ese centro de trabajo, mediante firmas de asistencia, ese documento, lo firma la dirección del centro y se le reenvía mensualmente a la empresa que tiene contratado al actor o se le entrega en mano al coordinador de la empresa cuando acude al centro escolar o se le envía por correo electrónico'.

'El horario que realiza la actora es de 9Â00 a 14Â00 horas de lunes a viernes''

Revisiones fácticas que han de ser desestimadas por irrelevantes a los efectos pretendidos en definitiva por las razones que se expondrán al examinar el motivo de censura jurídica y por cuanto como ya se dejaba señalado por esta Sala al resolver meritado recurso de suplicación 1647/21, de plena aplicación al responder como se ha dicho a supuestos fácticos esencialmente idénticos 'Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

En el presente caso, la redacción original del citado hecho probado consta acreditada mediante las correspondiente prueba documental y así, la empleadora ha establecido dos tipos de control horario sobre el personal, mediante medios informáticos y a través del control horario manual, lo que se deduce del contenido de los documentos aportados y obrantes respectivamente a los folios 824 y siguientes y 949 y siguientes de las actuaciones, efectivo control que consta igualmente reseñado en el inalterado hecho probado quinto, en el que se indica que la empresa se encarga del control horario.

Por tanto, la pretendida introducción de la referencia al control horario de la actora por parte de la dirección del Centro, ha de entenderse en los términos expuestos en este último hecho probado, en cuanto a que se limita a cotejar y certificar las horas prestadas por la trabajadora, siendo así que el efectivo control horario se efectúa a través de los medios indicados por parte de la propia empleadora de la demandante, lo que igualmente se pone de manifiesto por las comunicaciones de esta última a su empresa en relación con incidencias en el fichaje (folios 901 y siguiente de las actuaciones).

SEGUNDO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción). La parte recurrente articula su siguiente motivo alegando en los motivos tercero y quinto (en realidad cuarto) de su escrito, que deben ser examinados de forma conjunta, la infracción del artículo 43 ET y la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que reseña.

En síntesis se alega que el supuesto analizado encaja en la definición general que la jurisprudencia ha realizado de la denominada cesión ilegal, entendiendo como aquella relación laboral en la que el empresario contratante no va a ser el receptor efectivo de los efectos o productos de la prestación servicial -en este caso es el centro escolar quien recibe la prestación de servicios de la actora-, siendo por tanto la Consejería de Educación quien recibe el trabajo de la actora, no el empresario contratante y cedente, y ello siguientes consideraciones:

1º - Que es la Administración Educativa Andaluza, en base a la Ley 17/207 de Educación de la Junta de Andalucía, quien debe dotar a los Centros Educativos públicos donde hay alumnado con necesidades educativas especiales de los recursos humanos y materiales necesarios para que posibiliten el ejercicio de autonomía de estos alumnos. Este servicio es estructural y como tal ha de realizarse mediante gestión directa con personal propio, este personal está contemplado en el convenio colectivo de la Junta de Andalucía con la categoría de Personal Técnico de Integración Social.

2º - La actora realiza las funciones propias de esa categoría profesional según el referido convenio colectivo, referidas en el hecho tercero de la demanda en el CEIP 'Las Marinas' siempre bajo la supervisión de la maestra o tutora y siguiendo sus instrucciones sobre el desarrollo de sus funciones, labores de acompañamiento y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales en las actividades y desplazamientos en el centro. Participa en las reuniones de coordinación de profesores. El cuadrante de horarios en el centro educativo se hace por el Equipo Directivo dentro del horario escolar controlando su cumplimiento. Las empresas demandadas FAAM y Fundación SAMU, han acreditado que elaboran y abonan a la actora nóminas y la mantienen de alta en Seguridad Social. FAAM ha demostrado, no así SAMU ni las otras codemandadas, que mantienen contacto con el centro por medio de un coordinador con visitas al centro de forma mensual, no con el aula de diversidad donde presta servicios la actora, en esas visitas suele retirar los partes de asistencias. Ha impartido cursos de formación en materias exigidas al personal que trabaja en el centro docente público. Todo lo anterior al ser meramente formal no es óbice para la declaración de cesión ilegal demandada. Ninguna empresa, y mucho menos SAMU, ha acreditado que aporte medios de producción propia, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros etc) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. Ninguna empresa ha acreditado que ejerza el poder de dirección sobre la trabajadora demandante, pues la Dirección del centro o los equipos de orientación son los que dirigen la actuación de la actora, y además es la Consejería de Educación la que se beneficia de su trabajo pues es quien tiene las competencias educativas a ese respecto. Esta actuación fraudulenta perjudica a la trabajadora pues percibe su salario no por el convenio del personal laboral de la Junta de Andalucía, sino por el de Centros y Servicios de Personas con Discapacidad que es netamente inferior.

3º - En base a ello existen los requisitos propios del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues se dan las conductas sancionables contempladas, a saber, 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limita a una puesta a disposición del trabajador del cedente a la cesionaria, la cedente no actúa como empresario en ningún momento, y es la cesionaria quien por Ley debe prestar ese servicio estructural de forma directa; 2) La empresa cedente carece de actividad u organización propia o estable, aunque en este caso las empresas cedentes tengan todos los requisitos para ser una empresa no los ejerce ni los tiene en el servicio objeto de este litigio; 3) que no cuente la empresa cedente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, en efecto ninguna de las empresa demandadas cuenta con material para la realización del servicio que presta la actora, estos medios los aporta la cesionaria, Consejería de Educación; 4) que la cedente no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario, de forma sustancial en este caso es la Administración cesionaria la que realiza las funciones propias de empresario, las otras solo cumplen algunos requisitos meramente formales, SAMU ni tan siquiera eso. Por lo tanto la efectiva prestación de servicios, desde el inicio de la relación laboral, siempre se ha realizado en el centro de trabajo dependiente de la Consejería y bajo la dirección de los encargados de los Centros Escolares en los que ha trabajado, con materiales y elementos de trabajo suministrados por la consejería de Educación, efectuando las labores propias que realiza el personal de la Junta de Andalucía, según la mentada categoría, sin que haya existido nunca una relación laboral efectiva y de hecho para las empresas que han tenido concedido el servicio (que han sido quienes aparentan ser la titular de la relación laboral) salvo el abono de la nómina mensual, por lo que solo existe una mera apariencia jurídica de relación laboral con estas empresas que encubre en realidad un prestamismo laboral.

Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare la existencia de cesión ilegal de la relación laboral que mantiene la actora por parte de las empresas codemandadas, Fundación SAMU, que ostenta actualmente la concesión, y FAAM, que la ostentó con anterioridad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con el derecho al reconocimiento de la actora a ser declarada fija o indefinido no fija en la categoría de personal técnico de integración social en la empresa cesionaria de la prestación de servicios, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos que tal declaración conlleve.

Pues bien, como entonces se seguía razonando por esta Sala en su meritado pronunciamiento de marzo pasado: 1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:

'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

'3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express'; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'.

E igualmente, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica'. Pero en el presente caso, se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho que nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en sus sentencias números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.- En concreto, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para valorar la cuestión que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 'FAAM', así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas ejercen sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada).

Asimismo la empleadora ha entregado a la demandante el manual del reglamento interno de la entidad y el Plan de trabajo en el que se recogen sus funciones y cómo desarrollarlas (hechos probados quinto y sexto de la sentencia impugnada).

Tercero: La empleadora es la responsable de la concesión de bajas y permisos, así como para recibir las comunicaciones sobre alteraciones en el control horario (hecho probado cuarto).

Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho no controvertido).

Quinto: La actora ha recibido de de sus empleadoras distintos cursos de formación desde generales (manipulador de alimentos de altos riesgos, formación en acogida...) hasta formación básica en autismo: formación 'trastorno del espectro autista'; emergencia de primeros auxilios, prevención en riesgos laborales y atención al alumnado con necesidades especiales (hecho probado tercero).

Sexto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es de 30 horas semanales, inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y que no coincide en en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal (hecho probado segundo).

Séptimo: Las empleadoras ejercen la potestad disciplinaria sobre la actora, por cuanto controlan el trabajo de la demandante y recogen las quejas de padres o tutores de los alumnos a los que atiende, resolviendo sobre las mismas (hecho probado quinto).

Octavo: La actora elabora informes sobre su trabajo y una Memoria, que se recoge por las empleadoras.

Noveno: Durante la vigencia de la relación la coordinadora del servicio ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, en concreto tres visitas mensuales a cada centro (hecho probado noveno).

Por su parte, la actividad del Centro durante la prestación de servicios del PTIS viene siendo el siguiente:

Primero: El centro educativo ha proporcionado a las actoras el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia.

Segundo: No consta que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre las actoras.

Tercero: La dirección del centro ha remitido a la empleadora los certificados de cotejo y control de horas (hecho probado quinto).

3. De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora', control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativastanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por todo ello ahora al igual que entonces, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra ratificación de la sentencia impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D.ª Salvadora contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 22 de septiembre de 2021, en Autos núm. 588/19, seguidos a su instancia, en demanda formulada ejercitando la acción de cesión ilegal, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, el CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILON S.L., la FUNDACIÓN SAMU y la FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.25/22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.25/22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'