Sentencia Social Nº 1885/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01885/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101016, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000988 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Balbino

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S., CONSTRUCCIONES EL MOLDANO S.L., FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000672 /2008

SENTENCIA Nº: 1885/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a doce de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000988/2009, formalizado por el Graduado Social IVAN MENENDEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Balbino , contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000672/2008, seguidos a instancia de Balbino frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S., representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES EL MOLDANO S.L., no comparecida, y FREMAP, parte demandada representada por el Letrado LUIS BENITO SANCHEZ, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) El actor D. Balbino nacido el 16-6-1960 y afiliado a la Seguridad Social con el n º NUM000 siendo su profesión habitual la de Albañil (Oficial), presta sus servicios en la empresa Construcciones El Moldano S.L. quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap. El 23 de noviembre de 2006 sufrió un accidente de trabajo del que fue dato de alta el 29 de agosto de 2007.

2º) La mutua presentó informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 8 de abril de 2008 en la que se le reconoce afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización por pérdida de la segunda falange del dedo índice, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 28 de julio; interpuso demanda el 10 de septiembre.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 2-4-2008, según consta en autos.

4º) En el accidente de trabajo sufrió la amputación a nivel de la articulación interfalángica proximal del 2º dedo de la mano izquierda; es diestro.

5º) El importe de la base reguladora mensual para la incapacidad permanente total es de 1.356,59 ? y para la incapacidad permanente parcial es de 1.316,70 ?.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de albañil o subsidiariamente de una invalidez permanente parcial para dicha profesión, articula el actor un único motivo de suplicación en el que por la vía del art. 191 c) LPL denuncia la infracción del art. 137-4 LGSS y con carácter subsidiario del apartado 3º del mismo precepto.

Al respecto hay que decir que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal de la profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12- 76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio...implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "más penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aún sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el caso que nos ocupa el demandante a consecuencia de un accidente de trabajo que tuvo lugar en noviembre de 2006, sufrió la amputación a nivel de la articulación interfalángica proximal del segundo dedo de la mano izquierda con resto de exploración funcional de la mano y muñeca normal, siendo diestro; pues bien esta secuela funcional aunque determine una merma de facultades laborales en la profesión de albañil no alcanza la tercera parte de la capacidad normal ya que afecta a la mano izquierda auxiliar de la derecha, situación esta que ha de considerarse como determinante de lesión permanente no invalidante, indemnizable a tenor del art. 150, en relación con el baremo aprobado por O. 5 abril 1974 y su actualización por OM de 16 enero, epígrafe 28 en1.110 euros y por tanto no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente total, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Balbino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., CONSTRUCCIONES EL MOLDANO S.L. y la Mutua FREMAP, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.